ALAN McCOY c. SA MAJESTÉ LA REINE
Référence : 2003CCI332
Date : 20030515
Dossier : 1999-4555(IT)G
ENTRE :
ALAN McCOY,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
appelant,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge en chef adjoint Bowman
[1] Il s’agit d’un appel interjeté à l’encontre d’une cotisation établie à l’égard de
l’appelant pour l’année d’imposition 1995. La question en litige porte sur le droit
de l’appelant de déduire la somme de 73 850 $ à titre de sa part d’une perte qu’une
société en commandite, dont il était un associé, a subi, selon ce qu’il affirme.
[2] Bien que l’audience ait duré environ 15 jours, l’essentiel des opérations
donnant lieu au litige peut être résumé brièvement.
[3] En 1994, Edward Furtak, qui vivait alors aux Bermudes, a élaboré, par
l’entremise de sa société établie aux Bermudes, Trafalgar Research (Bermuda) Ltd.
(« Trafalgar Research »), un progiciel comportant 34 programmes visant des
contrats de devises de négociation et des contrats à terme sur instrument financier.
Le progiciel était intitulé MarketVision et était la propriété d’une filiale de
Trafalgar Research, soit Trafalgar Capital Ltd. (« Trafalgar Capital »), une autre
société établie aux Bermudes. Je les appellerai collectivement sous le nom de
Trafalgar.Page : 2
[4] Un certain nombre de sociétés en commandite ont été formées, notamment
Trafalgar II Limited Partnership (« Trafalgar II » ou « la société de personnes »).
En février 1995, elle a acquis une participation de 18,18 p. 100 dans MarketVision
pour une contrepartie convenue de 10 000 000 $. Par la suite, le 31 décembre 1995,
ce taux a été augmenté à une participation de 22,07 p. 100 pour une contrepartie
convenue de 12 140 000 $. Ce chiffre représentait 22,07 p. 100 de 55 000 000 $,
qui était considéré comme la valeur totale de MarketVision. Une évaluation a été
effectuée par une firme, EMC Partners, indiquant une valeur entre la gamme de
55 500 000 $ et 59 980 000 $.
[5] La contrepartie de 12 140 000 $ pour le logiciel devait être réglée par un
billet à ordre au montant de 8 619 400 $ venant à échéance le 1er décembre 2005, et
le solde de 3 520 600 $ devait être versé en espèces.
[6] L’appelant a acheté 150 unités dans Trafalgar II pour un montant de
150 000 $. Ce montant était payable de la façon suivante :
À la clôture (le 31 décembre 1995) 19 500 $
En espèces, le 15 mars 1996 7 500 $ avec les intérêts de 150 $
En espèces, le 15 juin 1996 16 500 $ avec les intérêts de 750 $
Billet à ordre arrivant à échéance le
30 octobre 2005, portant intérêt au
taux annuel de 9 %
106 500 $
[7] En d’autres termes, 29 p. 100 ou 43 500 $ devaient être versés en espèces à
la date de clôture ou immédiatement après, et 71 p. 100 au moyen d’un
billet à ordre venant à échéance environ 10 années après la date de clôture. Ce
rapport était le même que celui établi entre le versement en espèces et le
billet à ordre à l’acquisition du logiciel par Trafalgar II.
[8] La relation entre Trafalgar Research, sa filiale Trafalgar Capital et la société
de personnes était régie par un accord quelque peu complexe en vertu duquel
Trafalgar devait commercialiser des produits et négocier des contrats à terme, selon
un certain volume, et partager les profits avec Trafalgar II. Elle devait utiliser une
partie des produits perçus de la vente du logiciel à ses fins commerciales.Page : 3
[9] En 1995, la société de personnes a déclaré une perte fondée sur une
déduction pour amortissement (DPA) à l’égard du logiciel, et l’appelant a déduit sa
part proportionnelle de cette perte.
[10] Le ministre du Revenu national a refusé cette perte pour de nombreux motifs
qu’il a fait valoir, notamment :
a) Trafalgar et Trafalgar II avaient un lien de dépendance et, en vertu de
l’article 69 de la Loi de l’impôt sur le revenu, le logiciel était réputé avoir été
acquis à sa juste valeur marchande qui, selon l’intimée, ne représente qu’une
faible partie du prix de 55 000 000 $;
b) le billet à ordre donné par la société de personnes est conditionnel et ne peut
pas figurer dans le calcul de la contrepartie;
c) en vertu de l’article 67 de la Loi de l’impôt sur le revenu, la demande d’une
DPA n’est pas raisonnable;
d) la société de personnes n’avait pas une expectative raisonnable de profit;
f) le billet à ordre constituait un montant à recours limité au sens de
l’article 143.2 de la Loi de l’impôt sur le revenu;
g) le logiciel n’a pas été acquis en vue de tirer un revenu et, par conséquent, en
vertu de l’alinéa 1102(1)c) du Règlement de l’impôt sur le revenu, il ne
constituait pas un bien amortissable;
h) la part de la perte de l’appelant déduite est supérieure à sa
« fraction à risques » (paragraphe 96(2.2));
i) le logiciel était un bien locatif et, par conséquent, la déduction de la société
de personnes est limitée au revenu déterminé par ailleurs avant la DPA
relativement au bien.
[11] Les faits résumés ci-dessus nécessitent une élaboration, mais je ne me
propose pas de m’y attarder en détail, comme c’était le cas lors de la présentation
de la preuve. Je crois que la résolution du présent litige dépend de la décision
rendue à l’égard de trois ou quatre questions assez simples. Il importe de souligner,
dès le début, que le ministre a permis à la société de personnes de déduire une DPA
et, par conséquent, il a refusé la déduction de l’appelant relativement à la pertePage : 4
subie par la société de personnes. Cela est compatible avec l’hypothèse selon
laquelle le logiciel n’a pas été acquis en vue de tirer un revenu et, par conséquent,
il n’est pas un bien amortissable. Cela est également compatible avec l’hypothèse
de l’expectative raisonnable de profit (ARP), un argument auquel les avocats de
l’intimée n’ont pas explicitement renoncé. Il y a fait allusion et, compte tenu de
l’arrêt Brian J. Stewart c. La Reine, [2002] 2 R.C.S. 645, de la Cour suprême
du Canada, il est passé à autre chose. En général, toutes les autres hypothèses (la
juste valeur marchande, le critère raisonnable, les événements incertains, le risque
et le recours limité) accorderaient quelque chose à l’appelant (bien que je doive
reconnaître que l’intimée soutient qu’en combinant le paragraphe 143.2(8) avec les
paragraphes 96(2.1) et (2.2), on arrive à une fraction à risques de valeur négative
de 201 178 $ (sous réserve de l’article 257 examiné ci-dessous) et par conséquent,
il n’existe pas de déduction). L’appelant ne soutient pas que le ministre n’a pas
donné suite à toutes les 79 hypothèses plaidées, et je dois donc accepter qu’il l’a
fait. Cependant, il semble difficile de croire que le ministre aurait eu l’aptitude
mentale de fonder une cotisation sur un pot-pourri d’hypothèses contradictoires et
incompatibles.
A. L’acquisition de la participation dans la société
[12] Pendant la période pertinente, l’appelant était un courtier en placements à la
maison de courtage Midland Walwyn. En décembre 1995, il a acheté 150 unités
d’une société en commandite de l’Ontario (Trafalgar II). Une entreprise ontarienne
faisant affaire sous le nom TSLP Management Inc. était le commandité de
Trafalgar II, et toutes ses actions étaient détenues par Capital Vision Inc., une
société ontarienne enregistrée en Ontario comme courtier sur le marché des valeurs
dispensées. Toutes les actions de Capital Vision Inc. étaient détenues par
Me Greg Coleman, un avocat de Toronto, qui était également l’unique
administrateur et le président de TSLP Management Inc.
[13] Les commanditaires, y compris l’appelant, étaient des investisseurs.
[14] façon suivante :
Le prix de la participation dans la société était de 150 000 $, payable de la
– à la clôture (le 31 décembre 1995) : 19 500 $ en espèces;
– un billet à ordre de 130 500 $ dont 7 500 $ était payable le 15 mars 1996,
16 500 $ le 15 juin 1996 et le solde de 106 500 $ le 30 octobre 2005.Page : 5
Des intérêts aux montants de 150 $ et de 750 $ étaient payables sur les
deux premiers versements prévus au billet.
[15] En conséquence, au 15 juin 1996, l’appelant avait versé 43 500 $ en espèces,
et le solde était couvert par le billet à ordre qui arrivait à échéance le
30 octobre 2005.
[16] modalités suivantes :
Le billet à ordre remis à la société de personnes par l’appelant comportait les
[TRADUCTION]
BILLET À ORDRE
Le 31 décembre 1995
Toronto, Ontario
DATE D’ÉCHÉANCE : le 30 octobre 2005
CONTRE VALEUR REÇUE, le soussigné (le « souscripteur »)
reconnaît son endettement envers Trafalgar II Limited Partnership
(la « détentrice ») et s’engage à verser, aux dates précisées
ci-dessous à cette dernière située au 225, rue Richmond Ouest,
bureau 400, Toronto (Ontario) M5V 1W2 (ou à toute autre adresse
que la détentrice pourra, de temps à autre, désigner par voie d’une
lettre à l’intention du souscripteur), le principal de 870 $ en monnaie
ayant cours légal au Canada (le « principal ») pour chaque unité (une
« unité ») de participation dans la société en commandite
Trafalgar II Limited Partnership (la « société de personnes ») à
laquelle a souscrit le souscripteur et que la détentrice a acceptée en
vertu de la notice d’offre de la société de personnes datée du
1er septembre 1995, soit 150 unités avec les intérêts y afférents,
conformément aux modalités susmentionnées.
Le principal ainsi que les intérêts y afférents seront exigibles et
payables à la détentrice par le souscripteur de la façon suivante :
a) 15 mars 1996;
50 $ par unité avec 1 $ d’intérêts payables le
c) 15 juin 1996;
110 $ par unité avec 5 $ d’intérêts payables lePage : 6
e) 710 $ par unité avec les intérêts le 30 octobre 2005.
Le principal non versé portera intérêt à compter de la date
susmentionnée et suivant celle-ci au taux annuel de neuf pour cent
(9 %), composé annuellement avant et après une demande, un
manquement, une échéance et une décision avec un intérêt sur le
principal en souffrance ainsi que des intérêts au même taux jusqu’à la
date du remboursement intégral. Le souscripteur s’engage à payer les
intérêts courus et impayés sur le montant du principal non versé,
composés annuellement en fonction des arriérés le 30 janvier de
chaque année ou avant cette date, et ce, à partir du 30 janvier 1996.
[...]
Par la présente, le souscripteur consent à la cession du présent
billet à ordre à Trafalgar Capital Ltd. (« Trafalgar Capital ») à titre de
garantie à l’égard d’un montant que la détentrice doit à
Trafalgar Capital en vertu d’un billet d’acquisition daté du
30 décembre 1994 au montant de 10 000 000 $ et qui, par la
présente, oblige la détentrice à remettre à Trafalgar Capital
cent pour cent (100 %) de la part des sommes distribuables du
souscripteur (à cet égard, ce terme est défini en vertu de la
notice d’offre de la détentrice datée du 1er septembre 1995) jusqu’à
ce que tous les intérêts que devait alors le souscripteur en vertu du
présent billet à ordre aient été payés et, par la suite, à remettre à
Trafalgar Capital 45 p. 100 des sommes distribuables du souscripteur
jusqu’à ce que la totalité du principal que devait alors le souscripteur
en vertu du présent billet à ordre ait été remboursée.
B. Le logiciel
[17] MarketVision est une suite logicielle aux fins des marchés de devises de
négociation et des contrats à terme sur instrument financier. Elle a été créée par
Edward Furtak, un Canadien qui résidait aux Bermudes, par l’entremise de sa
compagnie Trafalgar Research. Il a obtenu son diplôme en 1989 de la
McMaster University, à Hamilton, et a acquis une certaine expertise dans le
domaine de l’analyse technique des marchés des capitaux et des valeurs mobilières
ainsi qu’une compétence considérable dans le domaine de l’informatique. À la
barre des témoins, il m’a donné l’impression d’être une personne qui s’exprime
bien et qui, de toute évidence, possède les aptitudes nécessaires d’un fournisseur.
[18] MarketVision est une suite logicielle visant à offrir des directives aux
experts financiers portant sur le moment opportun d’acheter ou de vendre desPage : 7
contrats de devises et des contrats à terme sur instrument financier. Elle a été
conçue pour analyser des données statistiques portant sur les marchés de devises et
les marchés de contrats à terme sur instrument financier et pour susciter une décision
commerciale en fonction de cette analyse.
[19] La transaction à terme comprend l’achat de contrats d’opération à terme qui
consistent essentiellement en des conventions d’achat d’un produit aux fins de
livraison éventuelle à un prix fixé au moment de conclure la convention.
[20] Le type d’analyse utilisé par MarketVision est appelé analyse technique et
doit être distingué d’une analyse fondamentale. Le rapport de M. Jim Horvath, un
évaluateur professionnel d’entreprise pour le compte du bureau Deloitte & Touche,
comporte non seulement une définition utile de ces termes, mais également une
description claire de ce qu’est une transaction à terme. Il est relativement bref et je
reproduirai la partie complète de son rapport qui traite des transactions à terme,
mais en omettant les notes en bas de page :
[TRADUCTION]
3.2 Transaction à terme
Ce qui suit résume le contexte pertinent relativement à la
transaction à terme et au logiciel de transaction à terme. Ces
renseignements ont été tirés de diverses sources, notamment
d’articles, d’entrevues publiées, de discussions tenues avec des
participants et des représentants de l’industrie et d’organismes de
réglementation et de différents sites Web, tel que cela est indiqué
dans la portée de la présente étude.
Un contrat d’opération à terme, tel que le définit la
Commodities Futures Trading Commission (« CFTC »), consiste
en « un accord visant à acheter ou à vendre un produit aux fins de
livraison éventuelle : (1) à un prix qui est déterminé au moment de
rédiger les modalités du contrat; (2) qui oblige chacune des parties
au contrat à exécuter le contrat au prix précisé; (3) que l’on utilise
pour assumer et déplacer le risque de prix et (4) qui peut être
exécuté par la livraison ou par une contrepartie ». La transaction à
terme comprend des produits de base autres que financiers, tels que
les céréales, les viandes et les métaux, ainsi que les produits
financiers tels que les taux d’intérêt (obligations du Trésor des
É.-U.), les devises et les indices boursiers.Page : 8
Les contrats d’opération à terme sont achetés sur marge.
La National Futures Association (« NFA ») définit une marge
ainsi : « une somme ou un dépôt d’argent versé par les acheteurs et
les fournisseurs de contrats d’opération à terme pour assurer le
respect des modalités du contrat (la livraison ou la prise de
livraison de produits ou l’annulation de la position par une
opération d’une contrepartie ultérieure). La marge relative aux
produits de base ne consiste pas en un versement initial, comme
c’est le cas relativement aux titres, mais plutôt en une garantie de
bonne exécution ».
L’effet de levier financier est le terme que l’on emploie pour
décrire « la capacité d’exercer un contrôle sur des montants en
dollars considérables d’un produit de base à l’aide d’un montant du
capital comparativement peu élevé ». Comme il le sera mentionné
ci-dessous (article 3.4), l’effet de levier financier dans le cadre
d’un investissement géré à terme revêt une autre signification.
Dans sa publication intitulée A Guide to Understanding
Opportunities and Risks in Futures Trading, à la page 14, la NFA
donne l’exemple suivant du calcul de transaction à terme et de
l’effet de levier financier :
Par exemple, supposons qu’en prévision d’une
augmentation des cours du marché, vous achetez un
contrat d’opération à terme sur indice boursier de
l’indice du Standard and Poor’s à un moment où
l’indice de juin se transige à 1 200.
Supposons également que votre exigence de
couverture initiale est de 15 000 $. Puisque la
valeur du contrat d’opération à terme correspond à
250 $ multiplié par l’indice, chaque fluctuation
d’un point à l’indice représente un gain ou une
perte de 250 $.
Une augmentation de cinq pour cent à l’indice, soit
de 1 200 à 1 260, produirait un profit de 15 000 $
(60 x 250 $). Réciproquement, une baisse de
60 points donnerait lieu à une perte de 15 000 $.
Dans les deux cas, une augmentation ou une baisse
de seulement cinq pour cent à l’indice produirait,
dans le présent exemple, un gain ou une perte égal auPage : 9
dépôt total (100 p. 100) de la couverture initiale de
15 000 $.
La réduction de la valeur nette d’un compte à partir du sommet
jusqu'au creux de la vague résultant d'une opération ou d'une série
d’opérations est également appelée un prélèvement.
L'analyse des marchés de contrats à terme à laquelle procèdent les
investisseurs en contrats à terme (et des approches commerciales
connexes) peut, en règle générale, relever de deux catégories :
• 1'analyse technique;
• ou 1'analyse fondamentale.
La NFA définit 1'analyse technique comme « une approche relative à
l’analyse des marchés de contrats à terme qui examine les modèles
de fluctuation des prix, les taux de variation, des changements du
volume d'actions, des intérêts en cours ainsi que d'autres indicateurs
statistiques ». Les analystes techniques ne tiennent pas compte des
facteurs fondamentaux sous-jacents, tels que les conditions
économiques, mais analysent plutôt les modèles ou tendances, tels
que ceux énoncés ci-dessus, habituellement sous la forme d'un
graphique. Une approche ou un style commercial fondé sur une
analyse technique est quelquefois appelé une « opération
commerciale mécanique » ou « systématique ». Les indices incitant à
acheter, à vendre ou à détenir des actions sont souvent appelés des
« signaux ». Quant à chacune des variables à l’intérieur d'un
système, elle renvoie à des paramètres.
La CFTC définit 1'analyse fondamentale comme « 1'étude des
facteurs fondamentaux sous-jacents qui auront une incidence sur
1'offre et la demande du produit de base qui fera 1'objet de
négociation dans des contrats d’opération à terme ». Une approche
ou un style commercial fondé sur une analyse fondamentale est
souvent appelé une opération commerciale discrétionnaire.
De nombreux investisseurs en contrats à terme choisissent de placer
leurs fonds dans un compte de fonds de placement à terme géré, où le
pouvoir de commerce est exercé et géré par un courtier ou un
négociateur. Aux É.-U., les conseillers ou les gestionnaires de fonds
sont assujettis à des règlements et sont tenus de s'enregistrer auprès
de la CFTC. Le terme « conseiller en matière d’opérations sur
marchandises » s'emploie pour décrire ces conseillers ou
gestionnaires. La CFTC définit ce terme ainsi : « particuliers ou
firmes qui, contre rémunération, produisent des analyses ou des
rapports portant sur des produits de base, notamment sur les
avantages que comporte une opération commerciale sur contrats àPage : 10
terme normalisé de marchandises ou sur des options sur
marchandises. »
Les conseillers en matière de commerce des produits, les comptes
de fonds de placement à terme géré et le concept de l’effet de
levier financier dans un contexte de fonds de placement à terme
géré sont approfondis dans la sous-section ci-dessous (3.4).
C. L’acquisition du logiciel par Trafalgar II
[21] Trafalgar Capital, Trafalgar Research (quelquefois appelées collectivement
« Trafalgar ») et la société de personnes Trafalgar II ont conclu un accord, le
24 février 1995, intitulé [TRADUCTION] « Accord relatif à l’acquisition du logiciel
et au capital de roulement donné en gage » (l’« accord d’acquisition de logiciel »).
[22] À mon avis, compte tenu de l’importance de cet accord qui régit les relations
entre la société de personnes et les entreprises établies aux Bermudes, je reproduis
ci-dessous ce qui semble être quelques-unes des dispositions essentielles de
l’accord :
[TRADUCTION]
ATTENDU QUE Trafalgar Research a créé le logiciel et que
Trafalgar Capital est le propriétaire exclusif d’une participation
indivise de 73,82 p. 100 dans et sur les programmes informatiques;
ET ATTENDU QUE la société de personnes souhaite acheter et que
Trafalgar Capital souhaite vendre une participation de 18,18 p. 100
dans et sur les programmes informatiques;
ET ATTENDU QU’à titre de paiement partiel du prix de vente pour
les programmes informatiques, la société de personnes a l’intention
de signer et de donner un billet d’acquisition à Trafalgar Capital;
ET ATTENDU QUE Trafalgar et la société de personnes se sont
entendues, pour former une filiale commune en vue d’exploiter les
programmes informatiques;
ET ATTENDU QU’en vue de cela, la société de personnes et
Trafalgar Capital ont convenu que les programmes informatiques
produiront des directives relatives aux contrats à terme sur
instrument financier et que Trafalgar Research a accepté de permettrePage : 11
le commerce du capital de roulement donné en gage conformément
aux directives produites par les programmes informatiques;
ET ATTENDU QUE Trafalgar et la société de personnes ont
convenu de solliciter activement le capital d’un tiers en vue de le
commercialiser à l’aide des programmes informatiques;
EN CONSÉQUENCE, en contrepartie de la somme de un dollar
(1 $), et d’autre contreparties valables, maintenant payée par chacune
des parties concernées à l’autre (dont la réception et la suffisance
sont par les présentes reconnues), les parties conviennent de ce qui
suit :
1. DÉFINITIONS
1.01 sens suivants :
Aux fins du présent accord, les termes suivants auront les
a) « billet d’acquisition » signifie un billet à ordre donné à
Trafalgar Capital par la société de personnes conformément à
l’article 2.02 du présent accord, dans la forme prévue à
l’annexe A ci-jointe;
[...]
i) « ajouts des dépenses en capital » signifient le capital de
roulement additionnel donné en gage par Trafalgar en vertu
de l’article 5 du présent accord;
[...]
k) « programmes informatiques » signifie MarketVision, une
suite logicielle, créée par Trafalgar Research, visant à offrir
des directives aux experts financiers portant sur le moment
opportun d’acheter ou de vendre des contrats de devises et
des contrats à terme sur instrument financier et plus
précisément décrit à l’annexe B ci-jointe, ainsi que les
améliorations, les œuvres dérivées et les modifications au
maintien;
[...]
q) « pertes » signifie tout dommage, perte, réclamation,
demande, insuffisance, coût et dépense, y compris l’intérêt,Page : 12
les intérêts composés et les frais judiciaires sur une base de
procureur-client;
[...]
u) v) « contrat de nantissement » signifie le contrat daté à la date
des présentes parmi la société de personnes, Trafalgar Capital
et chacune des sociétés en commandite, en vertu de laquelle
chacun des commanditaires a affecté ses unités à titre de
garantie de l’exécution des obligations de la société de
personnes découlant du billet d’acquisition;
« capital de roulement donné en gage » signifie le capital que
Trafalgar Research donnera en gage pour une période de
15 années conformément à l’article 4 du présent accord et les
ajouts des dépenses en capital;
w) « prix d’achat » signifie le prix d’achat payé à
Trafalgar Capital, par la société de personnes, pour les
programmes informatiques, tel que cela est déterminé
conformément à l’article 2.02 du présent accord;
[...]
z) aa) ab) ac) « capital d’un tiers » signifie tout capital qui ne constitue pas
un capital de roulement donné en gage et qui est
commercialisé à l’aide des programmes informatiques;
« bénéfice d’exploitation d’un tiers » signifie tous les revenus
produits et retenus par Trafalgar Capital par l’utilisation des
programmes informatiques et tout capital d’un tiers,
comprenant les frais de gestion des tiers mais excluant les
frais de courtage des tiers;
« bénéfices d’exploitation » signifient tous les revenus
produits par Trafalgar Capital par l’utilisation des
programmes informatiques et le capital de roulement donné
en gage, excluant les frais de rapport de transactions, les frais
de gestion de Trafalgar et les frais de courtage;
« rapport de transactions » signifie chacune des directives
portant sur les contrats d’opération à terme (une directive
d’acheter et une directive de vendre ensemble constitue une
directive de transaction) produite par les programmesPage : 13
informatiques relativement au capital de roulement donné en
gage;
ad) « frais de rapport de transactions » signifie les 20 $US
payables à la société de personnes par Trafalgar pour chacun
des rapports de transactions obtenu par Trafalgar Capital de
la société de personnes, payables en dollars canadiens à un
taux de change égal au plus élevé des suivants :
(i) 1,40 $CAN ou 1 $US et (ii) le taux de change en vigueur
au moment où le paiement est effectué;
[...]
2. ENTENTES D’ACHAT ET DE VENTE
2.01 En contrepartie du paiement du prix d’achat et de l’exécution
des autres obligations de la société de personnes, par les présentes,
Trafalgar Capital vend, cède et transfère à la société de personnes
une participation indivise de 18,18 p. 100 à perpétuité, dans et sur les
programmes informatiques.
2.02 Le prix d’achat des programmes informatiques sera de
10 000 000 $, payable à Trafalgar Capital par la société de personnes
de la façon suivante :
a) en ce qui concerne XX $ par chèque ou par traite de banque
dès la signature du présent accord;
b) en ce qui concerne le solde du prix d’achat, par :
(i) le billet d’acquisition signé,
(ii) les billets à ordre au montant total de XX $,
(iii) la directive irrévocable donnée par chacun des
commanditaires de la société de personnes et de
Trafalgar Capital autorisant la société de personnes à
payer 45 p. 100 du profit net de la société de
personnes à Trafalgar Capital à titre de paiement du
principal sur les billets à ordre et sur le
billet d’acquisition.
2.03 Dès la signature du présent accord, Trafalgar Capital fournira
à la société de personnes quatre copies complètes du code source des
programmes informatiques desquelles :Page : 14
a) deux seront en forme lisible par machine sur un support
lisible par une machine convenable pour un support à long
terme et compatible avec les systèmes informatiques
d’ordinateur personnel (OP) soit MacIntosh, soit IBM;
b) deux seront en forme lisible aux humains avec des
commentaires en langue anglaise sur du papier pour titres
convenable pour l’archivage à long terme.
3. FORMATION D’UNE FILIALE COMMUNE
3.01 Les parties au présent accord conviennent de former une
filiale commune qui aura comme objectif de participer au commerce
des contrats à terme sur instrument financier en utilisant le capital de
roulement donné en gage et les programmes informatiques et à la
sollicitation active du capital de tiers aux fins de sa
commercialisation par l’utilisation des programmes informatiques,
conformément aux modalités du présent accord.
3.02 La durée de la filiale commune commencera dès la clôture et
continuera jusqu’au 30 novembre 2009.
3.03 La durée du présent accord et de la filiale commune sera
prolongée pour dix (10) années de plus sur avis écrit soit par la
société de personnes, soit par Trafalgar, donné au moins 60 jours
avant la date d’expiration du présent accord, de la filiale commune et
de toute prolongation à cet égard.
4. CONTRIBUTION DU CAPITAL DE ROULEMENT
DONNÉ EN GAGE
4.01 Dès la clôture, Trafalgar ordonnera que le capital de
roulement donné en gage soit déposé dans un compte portant intérêt
(le « compte ») à la banque.
4.02 Le compte sera au nom de Trafalgar Research et, afin que
l’on puisse retirer ou transférer des fonds de ce dernier, il exigera
deux signatures, dont l’une sera celle du commandité de la société de
personnes, et l’autre sera désignée par Trafalgar.
4.03 Trafalgar Research, par les présentes, accorde à la société de
personnes un droit de sûreté sur le capital de roulement donné en
gage qui garantira l’exécution des obligations de Trafalgar découlant
du présent accord. Le droit de sûreté susmentionné se terminera auPage : 15
moment du retrait du capital de roulement donné en gage
conformément à l’article 4.06 du présent accord.
4.04 Le capital de roulement donné en gage déposé dans le
compte par Trafalgar sera égal à 95 p. 100 du produit net de l’offre à
Trafalgar (le produit brut de l’offre moins les frais remboursables
(pour un maximum de 100 000 $) engagés par Trafalgar aux fins de
l’offre et de la vente des programmes informatiques à la société de
personnes), payable par Trafalgar de la façon suivante :
a) à raison de 24,14 p. 100, à la clôture;
b) à raison de 20,69 p. 100, au plus tard le 15 juin 1995;
c) à raison de 17,24 p. 100, au plus tard le 15 septembre 1995;
d) à raison de 20,69 p. 100, au plus tard le 15 mars 1996;
e) à raison de 17,24 p. 100, au plus tard le 15 juin 1996.
4.05 Sous réserve de l’article 5 du présent accord, tous les intérêts
payés par la banque sur le capital de roulement donné en gage seront
payés à Trafalgar Research.
4.06 Trafalgar Research aura droit de retirer le montant total du
capital de roulement donné en gage le 1er février 2009 ou après cette
date, nonobstant les prolongations de la durée du présent accord,
selon l’article 3.03 de ce dernier.
4.07 La société de personnes et Trafalgar Capital reconnaissent
que, nonobstant les modalités du présent accord, Trafalgar Research
demeurera le propriétaire en common law du capital de roulement
donné en gage.
5. AJOUTS DES DÉPENSES EN CAPITAL
5.01 Jusqu’à ce que Trafalgar donne, à la société de personnes,
une confirmation écrite selon laquelle tout le principal et l’intérêt
exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés
intégralement, 30 p. 100 des intérêts payés à Trafalgar Research, en
vertu de l’article 4.05 du présent accord, sera réputé être des ajouts
des dépenses en capital et sera ajouté au capital de roulement donné
en gage.Page : 16
5.02 Sous réserve de l’article 7.09 du présent accord,
cinquante pour cent (50 %) de tous les montants payés, à titre
d’intérêt sur le billet d’acquisition, à Trafalgar Capital en 1995 par la
société de personnes sera réputé être des ajouts des dépenses en
capital et sera ajouté au capital de roulement donné en gage.
5.03 Jusqu’à ce que Trafalgar donne, à la société de personnes,
une confirmation écrite selon laquelle tout le principal et l’intérêt
exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés
intégralement, 30 p. 100 des bénéfices d’exploitation payés à
Trafalgar Research, à l’article 7.05 du présent accord, sera réputé être
des ajouts des dépenses en capital et sera ajouté au capital de
roulement donné en gage.
5.04 Tous les montants payés à Trafalgar Capital par la société de
personnes en vertu du contrat de droits d'utilisation de logiciel
relativement au principal du billet d’acquisition seront réputés être
des ajouts de dépenses en capital et seront ajoutés au capital de
roulement donné en gage.
5.05 Tous les ajouts de dépenses en capital ajoutés au capital de
roulement donné en gage sont assujettis aux modalités énoncées dans
le présent accord portant sur le capital de roulement donné en gage.
6. CAPITAL D’UN TIERS
6.01 Tout au long de la durée du présent accord, Trafalgar et la
société de personnes devront solliciter activement du capital d’un
tiers afin d’être commercialisé à l’aide des programmes
informatiques.
6.02 La société de personnes et Trafalgar devront négocier de
bonne foi une forme normale de contrat (un « contrat de dépôt entre
les mains d’un tiers ») qui sera signée par les tiers relativement aux
frais de gestion et à l’attribution des revenus produits par le capital
d’un tiers, et Trafalgar ne conclura aucun autre accord à l’égard du
capital d’un tiers et des programmes informatiques sans le
consentement écrit préalable de la société de personnes, lequel ne pas
peut être refusé sans motif valable.
6.03 Sous réserve des modalités de tout contrat de dépôt entre les
mains d’un tiers, tout le capital d’un tiers sera déposé dans un ou
plusieurs comptes (les « comptes d’un tiers ») et le capital d’un tiers
ne pourra, en aucun cas, être confondu avec le capital de roulement
donné en gage.Page : 17
7. COMMERCE
7.01 Trafalgar Capital gérera les affaires de la filiale commune et,
aux fins de cette obligation, achètera et vendra des contrats à terme
sur instrument financier :
a) en utilisant le capital de roulement donné en gage en stricte
conformité avec les rapports de transactions;
b) sous réserve des modalités de tout contrat de dépôt entre les
mains d’un tiers, en utilisant le capital d’un tiers en
conformité avec les rapports de transactions.
7.02 Dans le cadre du commerce en utilisant le capital de
roulement donné en gage, Trafalgar Capital ne mettra pas à profit ce
dernier à un ratio supérieur à celui de quatre pour un (4:1) fondé sur
le capital de roulement donné en gage initial plus les ajouts de
dépenses en capital nettes annuelles.
7.03 Pour chacun des contrats d’opération à terme achetés et
vendus par l’utilisation des programmes informatiques et du capital
de roulement donné en gage, Trafalgar payera à la société de
personnes des frais de rapport de transactions, et Trafalgar Capital
aura droit aux frais de gestion de Trafalgar.
7.04 Jusqu’à ce que Trafalgar donne, à la société de personnes,
une confirmation écrite selon laquelle le principal et l’intérêt
exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés
intégralement, Trafalgar Capital devra acheter au moins
2 850 rapports de transactions par année pour chaque 1 000 000 $ de
capital de roulement donné en gage mise à profit.
7.05 Jusqu’à ce que Trafalgar donne, à la société de personnes,
une confirmation écrite selon laquelle le principal et l’intérêt
exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés
intégralement, la société de personnes recevra 80 p. 100 des
bénéfices d’exploitation, et le solde de ces derniers sera payé à
Trafalgar Research.
7.06 Après que Trafalgar donne, à la société de personnes, une
confirmation écrite selon laquelle le principal et l’intérêt exigibles en
vertu du billet d’acquisition ont été remboursés intégralement, la
société recevra 20 p. 100 des bénéfices d’exploitation, et le solde de
ces derniers sera payé à Trafalgar Research.Page : 18
7.07 Trafalgar Research reconnaît que, si les bénéfices
d’exploitation sont inférieurs au montant total des frais de rapport de
transactions, les frais de gestion de Trafalgar et les frais de courtage,
Trafalgar Capital sera tenue de payer, par des fonds provenant du
capital de roulement donné en gage, tous les frais de rapport de
transactions à la société de personnes et tous les frais de courtage au
courtier.
7.08 Advenant l’obligation de Trafalgar Capital de verser une
partie du capital de roulement donné en gage à un courtier, ce dernier
sera avisé par écrit par Trafalgar Capital que tous les paiements et les
transferts du compte établi par le courtier qui ne sont pas effectués
directement au compte exigeront au moins deux signatures, dont
l’une doit être celle du commandité.
7.09 Nonobstant toute autre modalité du présent accord, si le
capital de roulement donné en gage est réduit à un pourcentage
inférieur à 9,5 p. 100 du principal impayé du billet d’acquisition :
a) Trafalgar Capital devra cesser immédiatement tout commerce
par utilisation du capital de roulement donné en gage, aviser
immédiatement, par écrit, la société de personnes et ne devra
pas recommencer le commerce sans le consentement
explicite écrit de la société de personnes, lequel peut être
refusé sans motif valable;
b) jusqu’à ce que le capital de roulement donné en gage soit
supérieur à 9,5 p. 100 du principal impayé du
billet d’acquisition, cent pour cent (100 %) de tous les
montants payés par la société de personnes à
Trafalgar Capital en 1995 à titre d’intérêt sur le
billet d’acquisition sera réputé être un ajout des dépenses en
capital et sera ajouté au capital de roulement donné en gage.
7.10 Jusqu’à ce que Trafalgar donne, à la société de personnes,
une confirmation écrite selon laquelle le principal et l’intérêt
exigibles en vertu du billet d’acquisition ont été remboursés
intégralement, la société de personnes recevra 18,18 p. 100 des
bénéfices d’exploitation d’un tiers, et le solde de ces derniers sera
payé à Trafalgar Capital.Page : 19
7.11 Après que Trafalgar donne, à la société de personnes, une
confirmation écrite selon laquelle le principal et l’intérêt exigibles en
vertu du billet d’acquisition ont été remboursés intégralement, la
société de personnes recevra 3,64 p. 100 des bénéfices d’exploitation
d’un tiers, et le solde de ces derniers sera payé à Trafalgar Capital.
[...]
10. DÉCLARATIONS ET GARANTIES
10.01 Trafalgar Capital et Trafalgar Research déclarent et
garantissent chacune, par les présentes, à l’acheteur, qu’à la date des
présentes, les déclarations et les garanties suivantes sont vraies et
exactes, et chacune reconnaît que la société de personnes se fie sur de
telles déclarations et garanties relativement à l’exécution de ses
obligations découlant du présent accord :
[...]
n) Jusqu’à ce que tout le principal et l’intérêt exigibles en vertu
du billet d’acquisition soient remboursés intégralement, les
programmes informatiques produiront au moins
2 850 rapports de transactions par année pour chaque
1 000 000 $ du capital de roulement donné en gage mise à
profit et, entre la présente date et le 30 novembre 2004,
produiront un rendement général annuel d’au moins
18 p. 100 du capital de roulement donné en gage mise à
profit.
10.02 Les déclarations et garanties énoncées à l’article 10.01
ci-dessus demeureront en vigueur à l’avantage de la société de
personnes de personnes jusqu’à cinq années après l’expiration ou la
fin du présent accord, y compris toutes ses modifications, ses
prolongations et son renouvellement.
[...]
11. INDEMNISATION
[...]
11.02 Trafalgar Capital et Trafalgar Research, indemniseront et
dégageront chacune la société de personnes de la responsabilité à
l’égard de toutes pertes subies par cette dernière occasionnées parPage : 20
une imprécision ou une violation de toute déclaration ou garantie par
Trafalgar Capital ou Trafalgar Research, ou de l’omission de ces
dernières de respecter toute modalité ou d’exécuter son engagement
tel que cela est prévu dans le présent accord.
[...]
11.05 Dans le cas où Trafalgar violerait les conditions de
l’article 7.03 du présent accord ou dans le cas où les programmes
informatiques ne produiraient pas un rendement général annuel
d’au-moins 16 p. 100 du capital de roulement donné en gage mise à
profit pendant la période entre le 1er janvier 1995 et le
31 décembre 2004, la société de personnes aura le droit, mais non
l’obligation, de remplacer la majorité des membres du conseil
d’administration de Trafalgar Capital avec des personnes nommées
de la société de personnes.
[23] L’accord d’acquisition de logiciel initial envisageait une acquisition, par la
société de personnes, d’une participation de 18,18 p. 100 dans MarketVision et
définissait le terme « unité » comme visant l’une des 10 000 unités de participation
dans la société en commandite dans Trafalgar II et un prix d’achat de 10 000 000 $.
Un accord modificateur conclu le 31 décembre 1995 a modifié la définition
d’« unité » pour signifier l’une des 12 140 unités de participation dans la société en
commandite, a élevé le pourcentage de participation à être acquis par Trafalgar II à
22,07 p. 100 et a élevé le prix d’achat à 12 140 000 $.
[24] Le billet d’acquisition mentionné dans l’accord est ainsi rédigé :
[TRADUCTION]
BILLET D’ACQUISITION
Le 31 décembre 1995
Toronto, Ontario
DATE D’ÉCHÉANCE : le 1er décembre 2005
CONTRE VALEUR REÇUE, la soussignée (la « souscriptrice »)
reconnaît son endettement envers Trafalgar Capital Ltd.,
(la « détentrice ») et s’engage à verser, aux dates précisées ci-dessous
à cette dernière située au 225, rue Richmond Ouest,
bureau 400, Toronto (Ontario) M5V 1W2 (ou à toute autre adresse
que la détentrice pourra, de temps à autre, désigner par voie de lettrePage : 21
à l’intention de la souscriptrice), le principal de 8 619 400 $
(le « principal ») avec intérêts y afférents, tel que cela est établi dans
le présent billet d’acquisition, en monnaie ayant cours légal au
Canada.
Le 1er décembre 2005, le principal, avec tout intérêt y afférent
couru et impayé seront exigibles et payables en entier à la
détentrice par la souscriptrice. Nonobstant ce qui précède, si la
souscriptrice est financée conformément à l’offre effectuée en
vertu de la notice d’offre (la « notice d’offre ») de la détentrice
datée du 10 janvier 1995 et de toutes modifications à cette
dernière, les modalités de paiement du présent billet devront être
modifiées afin de refléter les modalités du financement établies en
vertu de l’offre.
Le principal de temps à autre non versé portera intérêt à compter de
la date susmentionnée et après celle-ci au taux annuel de
neuf pour cent (9 p. 100), composé annuellement avant et après une
demande, un manquement, une échéance et une décision avec un
intérêt sur le principal en souffrance ainsi que des intérêts au même
taux jusqu’à la date du règlement intégral. La souscriptrice s’engage
à payer les intérêts courus et impayés sur le montant du principal de
temps à autre non versé, composés annuellement en fonction des
arriérés, le 30 janvier de chaque mois ou avant cette date, et ce, à
partir de la date du présent billet d’acquisition.
Dans le cas où la souscriptrice fait défaut de paiement de toute
somme exigible en vertu de la présente et omettrait de corriger ce
défaut dans les 30 jours de la réception d’un avis écrit provenant de
la détentrice, le principal non versé avec l’intérêt couru mais non
payé peut, à la discrétion de la détentrice, être accumulé et être
exigible et payable immédiatement avec intérêt y afférent à partir
d’une telle date au taux précisé dans les présentes.
Tant que la souscriptrice n’est pas en défaut de paiement exigible
en vertu de la présente, elle aura le droit, sans avis et sans prime ou
pénalité, de payer par anticipation, à tout moment et de temps à
autre, la totalité ou une partie du principal non versé à ce moment
et tout intérêt y afférent, pourvu que le droit de la souscriptrice de
faire de tels paiements par anticipation soit subordonné au
paiement par la souscriptrice à la détentrice de tout intérêt couru et
exigible à l’égard du principal à la date d’un tel paiement par
anticipation.
Les dispositions du présent billet à ordre s’appliqueront au profit et
à la charge de la détentrice (qui ne peut pas transférer, céder,Page : 22
promettre ou autrement grever le présent billet à ordre sans le
consentement explicite et écrit de la souscriptrice, lequel peut être
refusé sans motif valable) et seront obligatoires pour la
souscriptrice et ses successeurs et ayants droit. La détentrice
renonce par les présentes à la présentation pour paiement, au
protêt, à l’avis du protêt, à l’avis de refus du présent billet à ordre
ou à toute demande et accepte expressément que le présent
billet à ordre et tout paiement exigible en vertu des présentes
peuvent, de temps à autre, être prolongés par la détentrice sans
modifier la responsabilité de la souscriptrice.
Le présent billet à ordre est émis par la souscriptrice et accepté par
la détentrice à titre de paiement partiel de la contrepartie exigible
en vertu du contrat de droits d'utilisation de logiciel daté du
30 janvier 1995 entre la souscriptrice, la détentrice et
Trafalgar Research (Bermudes) Ltd., et le présent billet à ordre est
assujetti aux modalités de cet accord.
Le présent billet à ordre sera régi et interprété conformément aux
lois de la province d’Ontario et aux lois du Canada applicables aux
présentes.
Signé à Toronto, Ontario, ce 31e jour de décembre 1995.
TRAFALGAR II LIMITED
PARTNERHSIP, par son
commandité,
TSLP MANAGEMENT INC.
Par : __________(signé)_____________
Greg Coleman – président
[25] Par un document daté du 31 décembre 1995 intitulé [TRADUCTION] « Cession
de billets à ordre », Trafalgar II a cédé à Trafalgar Capital les billets à ordre
obtenus par les commanditaires. À mon avis, ce document est un lien important
dans la série d’opérations dont il est question en l’espèce et, par conséquent, est
reproduit en entier ci-dessous.
[TRADUCTION]
CESSION DE BILLETS À ORDREPage : 23
LE PRÉSENT ACCORD a été conclu le 31e jour de
décembre 1995.
ENTRE :
TRAFALGAR II LIMITED PARTNERSHIP, une société en
commandite créée conformément aux lois de la province d’Ontario
(ci-après la « société de personnes »)
D’UNE PART
–ET–
TRAFALGAR CAPITAL LTD., une compagnie créée en vertu
des lois des Bermudes (ci-après la « fournisseuse »)
D’AUTRE PART
–ET–
CHAQUE PARTIE qui a été ou qui peut être, de temps à autre,
acceptée à titre de commanditaire de la société de personnes, ou
qui est un successeur à une telle partie (ci-après « commanditaire »
individuellement et « commanditaires » collectivement).
D’AUTRE PART
ATTENDU QUE la société de personnes a acquis de la
fournisseuse une participation indivise dans MarketVision, une
suite logicielle de programmes (les « programmes
informatiques »), en vertu des modalités de l’accord relatif à
l’acquisition du logiciel et au capital de roulement donné en gage
(« accord d’acquisition de logiciel ») daté du 24 février 1995 et
modifié par l’accord du 31 décembre 1995;
ET ATTENDU QU’en vertu des modalités de l’accord
d’acquisition de logiciel, la société de personnes a signé et donné
un billet d’acquisition (le « billet d’acquisition ») à la fournisseuse
pour le montant principal de 9 300 000 $;
ET ATTENDU QUE la société de personnes a accepté des
souscriptions des commanditaires pour 12 140 unités de la société
en commandite dans la société de personnes, et, en contrepartie
partielle du prix de souscription des telles unités, chacun des
commanditaires a signé et donné un billet à ordre à la société de
personnes pour le montant principal de 900 $ par unité (les
« billets à ordre » collectivement);Page : 24
ET ATTENDU QU’en vue d’acquitter la totalité du prix d’achat
des programmes informatiques, la société de personnes souhaite
céder à la fournisseuse tous les droits, titres et intérêts de la société
de personnes à l’égard des billets à ordre;
EN CONSÉQUENCE, en contrepartie du paiement de la somme
de un dollar (1 $) et d’autres contreparties valables, dont la réception
est reconnue par la présente, et des clauses liminaires et des
engagements réciproques précisés dans les présentes, les parties
conviennent de ce qui suit :
1. La société de personnes cède et transfère, par les présentes,
à la fournisseuse, tous les droits, titres et intérêts de la société de
personnes dans et sur les billets à ordre.
2. Chacun des commanditaires paiera, à la fournisseuse, située
au 225, rue Richmond Ouest, bureau 400, Toronto (Ontario)
M5V 1W2 (ou à toute autre adresse que la détentrice pourra, de
temps à autre, désigner) tous montants, notamment tout le principal
et les intérêts payables par chacun des commanditaires à la société de
personnes en vertu des modalités du billet à ordre.
3. En contrepartie de la cession des billets à ordre obtenus de
la société de personnes par la fournisseuse, cette dernière libère et
décharge la société de personnes de la responsabilité découlant du
billet d’acquisition.
4. Chacun des commanditaires ordonne irrévocablement, par
les présentes, à la société de personnes de verser à la venderesse un
montant égal à la totalité à même la fraction revenant à chaque
commanditaire de la somme distribuable (tel que cela est défini
dans le contrat de société de la société de personnes), tous les
trois mois, jusqu’à ce que tous les intérêts exigibles en vertu du
billet à ordre des commanditaires soient remboursés en entier, et,
par la suite, de payer, à la fournisseuse, 45 p. 100 à même cette
somme distribuable, encore une fois, chaque trois mois, jusqu’à ce
que tout le principal exigible, en vertu d’un tel billet à ordre, soit
remboursé en entier.
5. La fournisseuse ne peut pas en outre céder, transférer,
mettre en gage, hypothéquer, accorder une garantie ou autrement
grever les billets à ordre sans le consentement explicite écrit de la
société de personnes et de chacun des commanditaires, lequel peut
être refusé sans motif valable.Page : 25
6. Dans le cas où un commanditaire vend, transfert ou cède
ses unités dans la société de personnes, ce dernier aura également
droit de céder ou de transférer son billet à ordre, en fonction des
conditions suivantes :
a) un tel transfert est effectué conformément aux modalités du
contrat de société;
b) le cessionnaire assume toutes les obligations découlant du
billet à ordre.
7. Rien, dans les présentes ne sera interprété comme rendant
l’un ou l’autre des commanditaires responsable envers la
fournisseuse pour tout montant supérieur à ce qui est exigible en
vertu des billets à ordre des commanditaires ou comme libérant ou
limitant la responsabilité de la société de personnes de toute autre
responsabilité qu’elle a envers la fournisseuse, découlant de
l’accord d’acquisition de logiciel.
8. Le présent accord s’appliquera au profit et à la charge des
parties aux présentes ainsi que de leurs héritiers, exécuteurs
testamentaires, administrateurs et tout autre représentant légal,
successeurs et ayants droit.
9. Le présent accord sera régi et interprété conformément aux
lois de la province d’Ontario et aux lois du Canada applicables, et
les parties aux présentes reconnaissent la compétence des
tribunaux de la province d’Ontario.
10. Le présent accord peut être signé en deux contreparts ou
plus ayant le même effet que si les parties avaient signé le même
document. Le présent accord peut être adopté sous la forme de
bulletins de souscription, de formule de transfert et de cession ou
toute autre forme d’instrument semblable signé par un
commanditaire ou par son avocat, ayant le même effet que si le
commanditaire avait signé un contrepart du présent accord. Tous
les contreparts et les instruments d’adoption seront interprétés
ensemble et constitueront un seul et même accord.
EN FOI DE QUOI le présent accord a été signé à la date et à
l’année indiquées ci-dessus.
TRAFALGAR II LIMITED
PARTNERSHIP, par son commanditéPage : 26
TSLP MANAGEMENT INC.
Par : ___________(signé)________________
Greg Coleman – président
TRAFALGAR CAPITAL LTD.
Par : ___________(signé)________________
Edward Furtak – président
COMMANDITAIRES, par leur
représentant et leur avocat
TSLP MANAGEMENT INC.
Par : ___________(signé)_______________
Greg Coleman – président
[26] Je reviendrai à ce document plus loin, mais à ce stade, il existe plusieurs
observations qui doivent être indiquées.
a) L’un des attendus indique un montant principal de 9 300 000 $ en vertu du
billet d’acquisition. Le billet d’acquisition indique le chiffre de 8 619 400 $.
b) Un autre attendu indique que les commanditaires donnent les billets à ordre
à la société de personnes pour 900 $ par unité. Le montant principal indiqué
dans les billets à ordre était de 870 $.
c) Dans les billets à ordre, les commanditaires donnent leur consentement à
l’égard de la cession des billets à ordre à Trafalgar Capital à titre de
« garantie » des montants exigibles de la détentrice [Trafalgar II] en vertu
d’un billet d’acquisition daté du 30 décembre 1994 pour le montant de
10 000 000 $. Outre le fait que le billet d’acquisition était daté du
31 décembre 1995 et non du 30 décembre 1994 et que le montant de
10 000 000 $ n’est pas exact, il est évident, par les dispositions 1 et 3 du
document de la cession des billets à ordre, que la cession est absolue et n’est
pas effectuée à titre de garantie. En fait, la disposition 3 de la cession libère
et décharge la société de personnes de la responsabilité découlant du
billet d’acquisition. J’ai reproduis ci-dessus un certain nombre d’articles de
l’accord d’acquisition de logiciel. Lorsque le principal et les intérêts
découlant du billet d’acquisition sont remboursés intégralement, les
articles 5.01, 5.03, 7.04, 7.05 et 7.10 et l’alinéa 10.01n) de l’accordd) Page : 27
d’acquisition de logiciel précisent tous des modifications importantes et
fondamentales aux relations commerciales entre Trafalgar Capital et
Trafalgar II. C’est pourtant ce que la disposition 3 de la cession des
billets à ordre indique avoir arrivé le 31 décembre 1995.
La disposition 6 de la cession des billets à ordre prévoit que, si un
commanditaire vend, transfère ou cède ses unités dans Trafalgar II, un tel
commanditaire aura le droit de céder ou de transférer son billet à ordre, à
condition que le transfert soit effectué en conformité avec les modalités du
contrat de société et que le cessionnaire assume toutes les obligations
découlant du billet.
Parler de cession ou de transfert de billet à ordre par un commanditaire (le
débiteur du billet) n’est pas vraiment convenable. La disposition 6 permet à
un commanditaire de faire assumer son obligation découlant du billet à ordre
par une autre personne, et Trafalgar Capital donne son consentement
préalablement à ce qui constitue essentiellement une novation. Il me semble
évident que la disposition 6 a pour effet de libérer le commanditaire
originaire de toutes ses obligations découlant du billet si ce dernier
« transfère » le billet à ordre à un tiers. À l’appui du point de vue selon
lequel nonobstant « la cession ou le transfert » du billet à ordre à un tiers, le
débiteur originaire est tenu responsable de ce dernier, l’avocat de l’appelant
a invoqué l’arrêt National Trust Co. c. Mead, [1990] 2 R.C.S. 410, et la
décision Paramount Life Insurance Co. v. Torgerson Development Corp.,
51 Alta. L.R. (2d) 59. Dans l’arrêt National Trust Co. c. Mead, la
Cour suprême du Canada a déclaré ce qui suit à la page 427 :
Une novation est une convention trilatérale qui opère
l'extinction d'un contrat existant et qui y substitue un contrat
nouveau. De fait, pour qu'une convention effectue une novation
valide, la contrepartie convenable consiste en l'extinction de la
dette primitive en échange d'une promesse de s'acquitter d'une
obligation quelconque. Il est crucial que le bénéficiaire (le
créancier, hypothécaire ou autre) de ces obligations donne son
consentement à l'extinction et à la substitution. La raison en est que
la novation a pour conséquence que le créancier ne peut plus
s'adresser au débiteur originaire si par la suite on ne s'acquitte pas
des obligations conformément au contrat substitué.
Puisque le consentement constitue l'élément essentiel de la
novation, il est évident qu'on ne saurait imposer la novation à un
créancier qui n'en veut pas et, en l'absence d'une entente expresse,Page : 28
un tribunal doit se montrer hésitant à conclure à la novation, à
moins que les circonstances ne le commandent vraiment. Donc,
bien que le tribunal puisse tenir compte des circonstances, y
compris la conduite des parties, afin de déterminer s'il y a eu
novation, il n'est pas facile de s'acquitter du fardeau de prouver la
novation. Les tribunaux ont établi un critère comportant trois
volets pour déterminer s'il y a eu novation. Ce critère, qui se trouve
énoncé dans la décision Polson v. Wulffsohn (1890), 2 B.C.R. 39,
est le suivant :
2. 3. [TRADUCTION]
1. Le nouveau débiteur doit assumer
totalement la responsabilité;
Le créancier doit accepter le nouveau
débiteur comme débiteur principal et non
pas simplement en qualité de mandataire ou
de garant; et
Le créancier doit accepter le nouveau contrat
en pleine satisfaction et substitution de
l'ancien contrat.
Je ne vois pas comment on peut donner effet à la disposition 6 si cela ne
signifie pas que le fait qu’un tiers assume les obligations découlant du billet
occasionne la libération du commanditaire originaire. Je suis conscient que
le fardeau d’établir une novation et la libération du débiteur originaire
conséquente en est un qui est lourd. Néanmoins, à mon avis, il est évident
que l’intention de la disposition 6 consiste à libérer le débiteur originaire lors
d’une cession du billet à ordre.
D. La notice d’offre
[27] La notice d’offre résume ce qui est offert aux commanditaires. Elle avertit
soigneusement les investisseurs éventuels que les unités sont de nature spéculative,
qu’elles n’ont aucun marché, qu’elles ne pourront probablement pas être de
nouveau vendues, qu’ils peuvent perdre la totalité de leur investissement et qu’il
n’y a aucune garantie que l’entreprise sera exploitée avec succès. Elle avise les
investisseurs de considérer le bien-fondé de l’investissement en plus de l’économie
d’impôts de l’exercice anticipée.Page : 29
[28] Quelques extraits de la notice d’offre suffiront.
[TRADUCTION]
Investissement Les investisseurs deviendront des
commanditaires de Trafalgar II
Limited Partnership, une société en
commandite de l’Ontario. La société de
personnes a acquis jusqu’à 18,18 p. 100 d’une
participation indivise dans MarketVision, une
suite logicielle visant à offrir, aux experts
financiers, des directives portant sur le
moment opportun d’acheter ou de vendre
des contrats de devises et des contrats à
terme sur instrument financier. Les
programmes informatiques seront utilisés par
la société de personnes et Trafalgar Capital
avec le capital de roulement donné en gage
dans le cadre de transactions au cours d’une
période de 15 années. (Voir également la
« structure de l’offre ».)
Logiciel MarketVision a été conçu pour analyser des
données statistiques portant sur les marchés
de devises de négociation et les contrats à
terme sur instrument financier et pour susciter
des décisions commerciales en fonction de
cette analyse. Dans des simulations
rétrospectives de 1989 à 1994, MarketVision
a généré un rendement général annuel de plus
de 32 p. 100. Pendant la même période, le
rendement général pour des gestionnaires de
97 fonds internationaux était de 30 p. 100.
(Voir le « Plan d’affaires de la société de
personnes ».) MarketVision est utilisé
actuellement en vue de commercialiser plus
de 6 millions de dollars de fonds de
négociation mis à profit aux Bermudes.
[...]
Filiale commune La société de personnes et Trafalgar Capital,
les propriétaires des programmes
informatiques, formeront une filiale commune
en vue de participer au commerce des contrats
à terme sur instrument financier à l’aide desFonds de
négociation
Revenus
provenant de
transactions
Revenus gagnés
des bénéfices
d’exploitation
Revenus produits
par le capital d’un
tiers
Page : 30
programmes informatiques.
En vertu des modalités de l’accord relatif au
capital de roulement donné en gage,
Trafalgar Research a donné en gage 2 000 000 $
de son propre capital, bloqués pour une période
de 15 années, pour être commercialisés à l’aide
des programmes informatiques. En utilisant un
facteur d’amplification modéré de 4 à 1, les
fonds donnés en gage par Trafalgar Research
permettront à la société de personnes de gagner
un revenu à partir d’un fonds de négociation de
8 000 000 $. Dans le cas où cela serait inférieur
à l’offre maximale, le capital donné en gage par
Trafalgar Research sera réduit au prorata.
Trafalgar Capital paiera 20 $US à la société
de personnes pour chaque transaction
suscitée par les programmes informatiques.
Jusqu’à ce que le billet d’acquisition soit
remboursé intégralement, Trafalgar Capital
a accepté d’acheter au moins 2 850 rapports
de transactions par année pour chaque
montant de 250 000 $ de capital de
roulement donné en gage.
Jusqu’à ce que le billet d’acquisition soit
remboursé intégralement, Trafalgar Capital
paiera la société de personnes 80 p. 100 des
bénéfices d’exploitation. Par la suite,
Trafalgar Capital paiera à la société de
personnes 20 p. 100 de ces bénéfices
d’exploitation. Trafalgar Research a déclaré
et garanti que les programmes
informatiques produiront des bénéfices
généraux d’exploitation d’au moins
19 p. 100 par année au cours des
dix premières années d’investissement.
La société de personnes et Trafalgar Capital
solliciteront également, de façon active, le
capital d’un tiers en vue de le
commercialiser à l’aide des programmes
informatiques. Jusqu’à ce que le
billet d’acquisition soit remboursé
intégralement, Trafalgar Capital paiera à laPage : 31
société de personnes sa part proportionnelle
de 80 p. 100 des profits du tiers. Une fois
que le billet d’acquisition sera remboursé
intégralement, Trafalgar paiera à la société
de personnes sa part proportionnelle de
20 p. 100 des profits du tiers. Jusqu’à
présent, la société de personnes et
Trafalgar Capital ont obtenu plus de
2 000 000 $ en capital d’un tiers.
Analyse du flux
d’encaisse par unité
de 1 000 $
1995 1996 Total
SOMME PAR unité
Clôture 130 $ 0 $ 130 $
Paiements postdatés 0 $ 160 $ 160 $
Intérêt sur les paiements
0 $ 6 $ 6 $
postdatés
TOTAL 130 $ 166 $ 296 $
DÉDUCTIONS
FISCALES
Déduction pour
amortissement
Intérêt sur le
billet à ordre
TOTAL 500 $ 506 $ 1 006 $
ÉCONOMIES
D’IMPÔTS
MOINS SOMME
INVESTIE
EXCÉDENT DE
TRÉSORERIE
500 $ 500 $ 1 000 $
0 $ 6 $ 6 $
266 $ 269 $ 535 $
130 $ 166 $ 296 $
136 $ 103 $ 239 $Page : 32
Notes :
1) Suppose un taux marginal d’imposition de l’Ontario de
53,19 p. 100 pour 1995 et 1996.
2) Suppose que l’année d’imposition se termine le
31 décembre.
3) 4) Ne suppose aucun revenu pour la période indiquée.
Suppose que l’intérêt sur le billet à ordre pour 1995 est
payé des revenus de la société de personnes.
[29] La notice d’offre comporte une partie de plus de cinq pages de
[TRADUCTION] « Considérations fiscales canadiennes ». Selon l’avis de
Fraser & Beatty, un grand cabinet d’avocats très reconnu, également produit en
preuve, cette partie représente un [TRADUCTION] « résumé équitable et correct
des conséquences fiscales découlant des lois du Canada relativement à
l’acquisition, au placement et à la disposition d’unités » de la société de personnes.
Je ne reproduirai pas cette partie. Elle est une présentation réservée et prudente
habituelle des dispositions pertinentes de la Loi de l’impôt sur le revenu avec la
clause de non-responsabilité habituelle. Elle comprend une longue analyse des
dispositions concernant la fraction à risques. Je reproduirai uniquement un ou deux
extraits.
[TRADUCTION]
Il existe également la question de savoir si l’existence et la nature
du billet d’acquisition ont, d’une façon ou d’une autre, une
incidence sur les dispositions concernant la « fraction à risques ».
À notre avis, la juste valeur marchande (et le caractère raisonnable
du prix d’acquisition) toucheront plus probablement la déduction
de revenu possible de la société de personnes et, à ce titre, le
billet d’acquisition ne devrait pas être visé par la question portant
sur la « fraction à risques ». En fait, on traite de la présente
question sous la rubrique ci-dessous intitulé « Calcul du revenu ».
[...]
La société de personnes a l’intention de demander une déduction
pour amortissement à l’égard des programmes informatiques au
motif que ces derniers constituent un logiciel autre qu’un logiciel
de base (tel que cela est défini dans le Règlement) et, par
conséquent, ils constituent un bien de la catégorie 12. Si les
programmes informatiques constituent un bien de la catégorie 12
et, sous réserve de la règle de la réduction de 50 p. 100 pour la
première année, la société de personnes aura droit à une déduction
pour amortissement totale (au taux de 100 p. 100). À notre avis, lesPage : 33
programmes informatiques répondent à un bien de la catégorie 12
aux fins du Règlement établi conformément à la Loi. Dans la
mesure où le coût d’achat des programmes informatiques est
raisonnable, la déduction pour amortissement est déductible par la
société de personnes pendant deux années, tel que cela est décrit
ci-dessus.
Les investisseurs devraient considérer le caractère raisonnable du
coût d’achat des programmes informatiques (Voir
« L’évaluation ».)
[30] Évidemment, la Cour n’est pas liée par les avis juridiques figurant aux
prospectus et aux notices d’offre, mais il est intéressant que les avocats ont
identifié ce qui représente, à mon avis, l’une des principales questions du présent
appel, à savoir le caractère raisonnable.
[31] En plus de la notice d’offre, les investisseurs éventuels ont obtenu un
dépliant portant sur Trafalgar II intitulé [TRADUCTION] « Comprendre le présent
investissement ». Il est une description un peu moins officielle de l’investissement
que celle qui est comprise dans la notice d’offre. On trouve ce qui suit dans le
résumé.
[TRADUCTION]
[...]
L’entreprise
La société de personnes a acquis une participation indivise de
18,18 p. 100 dans Market Vision de Trafalgar Capital Ltd., une
compagnie établie aux Bermudes et qui appartient indirectement à
M. Furtak. La société de personnes a payé sa participation dans
Market Vision en argent comptant et au moyen d’un
billet d’acquisition.
La société de personnes et Trafalgar Capital ont formé une filiale
commune en vue d’utiliser Market Vision pour faire le commerce de
contrats à terme sur instrument financier. Le capital (2 000 000 $)
nécessaire pour faire le commerce sera fourni par
Trafalgar Research (Bermudes) Ltd., la société en exploitation de
M. Furtak. Trafalgar Research a accepté de bloquer le présent capital
pour un minimum de 15 années.Page : 34
La société et Trafalgar Capital commercialiseront également, de
façon active, l’usage de Market Vision à d’autres gestionnaires de
fonds mondiaux, qui contrôlent collectivement environ 40 milliards
de dollars d’actifs et dont un grand nombre exploite des sociétés
commerciales et des fonds d’investissement aux Bermudes.
Facteurs économiques de l’investissement
On paye à la société de personnes des frais de rapport de transactions
chaque fois que Market Vision produit une recommandation de
transaction liée au fonds de négociation bloqué. Trafalgar Capital a
garanti que ces frais de rapport de transactions seront suffisants pour
payer tout l’intérêt sur le billet d’acquisition.
Jusqu’à ce que le billet d’acquisition soit remboursé intégralement,
Trafalgar Capital paiera aussi la société de personnes 80 p. 100 des
bénéfices d’exploitation produits par Market Vision et le fonds de
négociation. Par la suite, la société de personnes recevra 20 p. 100
des bénéfices d’exploitation. La société de personnes aura également
droit à une partie des profits provenant de tout capital d’un tiers
commercialisé en utilisant Market Vision.
Revenus prévus
Dans des simulations rétrospectives rigoureuses, Market Vision a
produit des profits annuels d’environ 34 p. 100, taux qui est
légèrement supérieur à la moyenne de cinq années des
97 fonds internationaux (Source : Managed Account Reports). Même
si le rendement annuel produit par Market Vision est sensiblement
inférieur à celui figurant dans les simulations, la société de personnes
remboursera quand même le billet d’acquisition et produira un
revenu suffisant pour les commanditaires :
Profit annuel
produit par
MarketVision
Nombre d’années
avant que le
billet d’acquisition
ne soit remboursé
intégralement
Par la suite, revenus
annuels avant impôt
par unité de 1 000 $
15 % 14 336 $
20 % 9 375 $
25 % 7 414 $
30 % 6 456 $
35 % 5 490 $
[...]Page : 35
Revenus
provenant de
transactions
Revenus gagnés
des bénéfices
Revenus produits
par le capital d’un
tiers
Trafalgar Capital paiera 20 $US à la société
de personnes pour chaque transaction
suscitée par les programmes informatiques.
Trafalgar Capital a déclaré et garanti que,
jusqu’à ce que le billet d’acquisition soit
remboursé intégralement, Trafalgar achètera
au moins 2 850 rapports de transactions par
année pour chaque montant de 250 000 $ de
capital de roulement. Les revenus produits
par la vente d’un rapport de transactions à
Trafalgar Capital seront suffisants pour
payer tout l’intérêt sur le
billet d’acquisition.
Jusqu’à ce que le billet d’acquisition soit
remboursé intégralement, Trafalgar Capital
paiera la société de personnes 80 p. 100 des
bénéfices d’exploitation nets. Par la suite,
Trafalgar Capital paiera à la société de
personnes 20 p. 100 de ces bénéfices
d’exploitation. Trafalgar Research a déclaré
et garanti que le logiciel produira des
bénéfices généraux d’exploitation d’au
moins 19 p. 100 par année au cours des
dix premières années d’investissement.
La société de personnes et Trafalgar Capital
solliciteront également, de façon active, le
capital d’un tiers en vue de le
commercialiser à l’aide des programmes
informatiques. Jusqu’à ce que le
billet d’acquisition soit remboursé
intégralement, Trafalgar Capital paiera à la
société de personnes sa part proportionnelle
de 80 p. 100 des bénéfices d’exploitation du
tiers. Une fois que le billet d’acquisition
sera remboursé intégralement, Trafalgar
paiera à la société de personnes sa part
proportionnelle de 20 p. 100 de ces profits.Page : 36
Analyse du flux d’encaisse
par investissement de
150 000 $
1995 1996 TOTAL
SOMME par
investissement de
150 000 $
Clôture 19 500 $ 0 $ 19 500 $
Paiements postdatés 0 $ 24 000 $ 24 000 $
Intérêt sur les
0 $ 900 $ 900 $
paiements postdatés
TOTAL 19 500 $ 24 900 $ 44 400 $
DÉDUCTIONS
FISCALES
Déduction pour
amortissement
Intérêt sur le
billet à ordre
TOTAL 75 000 $ 75 900 $ 150 900 $
ÉCONOMIES
D’IMPÔTS
75 000 $ 75 000 $ 150 000 $
0 $ 900 $ 900 $
39 892 $ 40 371 $ 80 263 $
MOINS SOMME
INVESTIE
EXCÉDENT DE
TRÉSORERIE
19 500 $ 24 900 $ 44 400 $
20 392 $ 15 471 $ 35 863 $
Taux de rendement
en termes d’encaisse
205 % 162 % 181 %
*** Certaines hypothèses s’appliquent. Pour obtenir des
renseignements détaillés, veuillez consulter la notice
d’offre de la société.
Billet à ordre Le billet à ordre donné par chacun des investisseurs
porte intérêt au taux annuel de 9 p. 100. Tout
intérêt sur le billet à ordre est payable au plus tard
le 30 janvier de chaque année à l’égard de
l’exercice précédent. Le billet à ordre est garanti
par l’investissement et peut être remboursé en tout
temps avant le 30 novembre 2009 sans avis, niPage : 37
prime ni pénalité. À la clôture, la société de
personnes cèdera les billets à ordre à
Trafalgar Capital afin de payer les programmes
informatiques. Il est prévu que le principal et
l’intérêt sur le billet seront payés à même les
revenus produits par l’utilisation des programmes
informatiques et du fonds de négociation.
[32] Un nombre considérable de notes manuscrites et de calculs de M. McCoy
figurent dans ce document.
[33] Avant d’aller plus loin, il est utile que je formule quelques brefs
commentaires sur ces documents.
a) Évidemment, M. McCoy était préoccupé par le côté économique de
l’investissement et la garantie de revenu pendant dix ans.
b) Un élément important du côté économique de l’investissement était
l’économie d’impôts prévue pour les deux premières années. Cela est
évident par l’analyse de flux d’encaisse reproduite ci-dessus.
c) Les prévisions de trésorerie étaient décidément prometteuses. En fait, il est
indiqué, dans le document Comprendre le présent investissement, que
Trafalgar Capital [TRADUCTION] « a déclaré et garanti que le logiciel produira
des bénéfices d’exploitation moyens, d’au moins 19 p. 100 au cours des
dix premières années d’investissement ». L’accord d’acquisition de logiciel
indique à l’alinéa 10n) [TRADUCTION] « entre la présente date et le
30 novembre 2004, [les programmes informatiques] produiront un rendement
annuel moyen d’au moins 18 p. 100 du capital de roulement donné en gage
mise à profit ». On peut lire ensuite que, jusqu’à ce que le billet d’acquisition
soit remboursé intégralement, Trafalgar achètera au moins 2 850 rapports de
transactions par année pour chaque montant de 250 000 $ de capital de
roulement. Les revenus produits par la vente des rapports de transactions
seront suffisants pour payer tout l’intérêt sur le billet d’acquisition. Le seul
problème avec cette déclaration consiste en ce que le billet d’acquisition a
été remboursé le 31 décembre 1995 par la cession des billets à ordre des
commanditaires.
d) La déclaration et la garantie que des bénéfices d’exploitation moyens de
19 p. 100 (ou 18 p. 100, selon le document examiné) seront produits
signifient que le principal et l’intérêt sur les billets à ordre sont prévus ne pasPage : 38
être payés par les investisseurs eux-mêmes en raison du recours énoncé à
l’article 11.02 de l’accord d’acquisition de logiciel.
[34] Continuons maintenant à l’exposé des faits : les prévisions optimistes ne se
sont pas réalisées et, tant que la société de personnes existe, cela n’est pas très
économique.
[35] Par exemple, des pertes de 460 816,58 $ sont déclarées dans les états
financiers pour le trimestre se terminant le 30 septembre 1996, et le solde du
capital de roulement donné en gage est réduit de 1 883 463,74 $ à 1 612 262,54 $.
Le 14 février 1997, l’appelant a obtenu, des commanditaires, un état financier
trimestriel indiquant un revenu net de 154,69 $ pour 1996, dont 73,65 $ a été
appliqué au principal exigible en vertu du billet.
[36] L’état financier de 1997 indique une perte de 3 499 387 $, mais le T5013
pour les particuliers (État des revenus d'une société de personnes) indique que le
revenu de l’appelant était de 6 762,11 $.
[37] Pour la période se terminant le 31 mars 1998, le résumé des résultats de la
commercialisation indique une perte de 53 567 $ pour le trimestre se terminant le
31 mars 1998 et, depuis le début des activités, une perte de 802 846 $.
[38] Je n’examinerai pas les états financiers en détail. Ce qui est évident consiste
en ce que, chaque année, le capital de roulement donné en gage est diminué. Il y a
eu une perte de 1 596 074 $ pour 1998 et un profit de 419 468 $ pour 1999.
[39] Au cours des années, les revenus de la société de personnes sont attribuables
essentiellement aux frais des rapports de transactions qui semblent avoir été payés
à même le capital de roulement donné en gage. Ce fait explique l’érosion du capital
de roulement donné en gage.
[40] Le 27 mai 1998, au cours d’une réunion des commanditaires de la société de
personnes Trafalgar, des transparents diascopiques ont été utilisés pour décrire les
difficultés auxquelles faisaient face les sociétés de personnes et les raisons.
Trois de ces transparents sont suffisants pour décrire leur situation financière.Page : 39
[TRADUCTION]
Situation actuelle
Perte d’exploitation cumulatives – (952 626) $
• DAX (513 836) $
• FTSE (169 821) $
• S&P (146 710) $
• Devises (54 326) $
• Taux d’intérêt (67 933) $
Total (952 626) $
Comment est-on arrivé ici?
• Des modifications importantes à l’égard du
chevauchement entre les marchés européens et
nord-américains.
• La volatilité a augmenté considérablement
• Des pertes cumulatives tant de DAX que de FTSE se
sont produites d’une façon telle que les programmes de
gestion du portefeuille d’actions ont supprimé tous les
programmes européens de la commercialisation.
Pourquoi les soldes du capital de roulement donné en gage sont-ils
si bas?
• Les frais d’intérêt, les frais de rapports et les frais de
gestion ont épuisé le capital de roulement donné en
gage.
• Trafalgar a volontairement versé de nouveau ces
montants jusqu’à ce que la commercialisation soit
rétablie (indiqué sous la rubrique « Autres montants » dans
les rapports aux investisseurs)
[41] L’érosion du capital de roulement donné en gage signifiait évidemment qu’il
y avait moins de capital à commercialiser. Cela signifiait qu’il existait moins dePage : 40
potentiel de faire des bénéfices d’exploitation ou, à l’inverse, moins de possibilités
de perdre des sommes.
[42] La preuve, toutefois, ne me permet pas d’imputer le rendement faible des
activités du marché, soit à un défaut dans les programmes, soit à une incompétence
ou à une mauvaise gestion de la part de Trafalgar Capital. Le milieu et la fin des
années 90 étaient des jours instables marqués par des pertes et des profits
importants, des marchés des valeurs mobilières instables et un optimisme excessif,
des attentes grandioses provenant de fusions et d’acquisitions importantes et de
grandes fortunes produites et perdues.
E. La juste valeur marchande de MarketVision
[43] J’aborderai maintenant la tâche plutôt difficile de traiter de la question de la
valeur du logiciel. Cette question a accaparé un certain nombre de jours de
l’audience. Selon l’intimée, la valeur de 55 000 000 $ selon laquelle le prix a été
déterminé, est excessive.
[44] Le rapport d’évaluation de EMC Partners a conclu que les programmes
informatiques avaient une juste valeur marchande entre 55 000 000 $ et
59 980 000 $. Ce rapport n’a pas été déposé en preuve comme rapport de témoin
expert. Celui qui l’a rédigé, Michael Ozerkevich, a été appelé comme témoin, mais
non à titre d’expert. Son témoignage était bref. Il a souscrit à l’énoncé selon lequel
il n’était pas un évaluateur agréé mais qu’il avait effectué plus de 275 évaluations
de logiciel, dont un tiers ou la moitié était lié aux logiciels d’abris fiscaux. Son
contre-interrogatoire effectué par l’avocate de l’intimée était superficiel. J’ai
accepté que l’évaluation soit déposée à titre de pièce, non à titre d’élément de
preuve attestant la valeur du logiciel, mais à titre de document auquel la
fournisseuse et l’acheteuse avaient accès et qui formait une partie de la
documentation sur laquelle le prix a été fondé.
[45] Je n’estime pas que ce document prouve la valeur du logiciel.
[46] M. Richard Wise a été appelé par l’appelant et il a déposé une révision de
l’évaluation, à titre d’opinion d’expert qui consistait essentiellement en des
commentaires portant sur le rapport d’EMC. Selon sa conclusion, l’évaluation
effectuée par EMC était convenable et raisonnable. Il a déclaré ce qui suit :Page : 41
[TRADUCTION]
À notre avis, fondé sur notre examen et sur notre analyse décrits
dans les présentes :
• le travail examiné dans le cadre des exigences applicables à
ce travail, notamment l’élaboration d’une opinion par EMC
quant à la juste valeur marchande des programmes
informatiques, était, en général, complète;
• les données utilisées semblent être exactes et pertinentes;
• l’approche d’évaluation adoptée et la méthode appliquée en
vertu de l’approche d’évaluation adoptée sont convenables;
• les analyses, opinions et conclusions dans le rapport
d’EMC sont convenables et raisonnables.
[47] M. Wise représente l’un des évaluateurs d’entreprise les plus expérimentés,
hautement qualifiés et respectés du Canada. Néanmoins, je ne crois pas que son
témoignage portant sur la méthodologie employée par EMC Partners est suffisant
pour donner une force probante ou encore la valeur probante au rapport d’EMC
pour établir, devant la Cour, les conclusions exprimées dans le rapport. Un expert
ne peut pas présenter le rapport d’un autre expert et en faire un élément
de preuve : Hallatt et al. c. La Reine, C.C.I., nos 97-3094(IT)G, 97-3095(IT)G,
28 décembre 2000 (2001 DTC 128). Peu importe si le bien évalué est un bien réel,
ou représente des actions dans une société, une participation dans une société ou,
comme en l’espèce, un logiciel, l’établissement d’une opinion d’expert sur une
valeur exige un certain nombre de procédures. La signification de la
juste valeur marchande est trop bien connue pour nécessiter une répétition mais,
pour qu’une opinion d’expert ait du poids, il ou elle doit établir les faits sur
lesquels l’opinion peut être fondée, la détermination des prémisses et des
hypothèses ainsi qu’exprimer les conclusions tirées du choix des faits et des
prémisses ou des hypothèses.
[48] Chacune de ces étapes exige que l’expert mette à profit son expérience et
son opinion, et que chacun de ces éléments utilisés pour arriver à la conclusion
soient vérifiés au moyen d’un contre-interrogatoire.
[49] Il se pourrait bien, comme M. Wise le dit, que la méthodologie utilisée par
EMC soit conforme aux normes traditionnellement acceptées, mais si lesPage : 42
prémisses, les hypothèses et le choix des faits sous-jacents ne peuvent pas être
vérifiés, on ne peut pas accorder de poids aux conclusions.
[50] Les experts appelés par l’intimée étaient expérimentés et très qualifiés. J’ai
cité ci-dessus des extraits du rapport de M. Jim Horvath. Les conclusions de
M. Horvath étaient les suivantes :
[TRADUCTION]
Conclusion de l’évaluation
Fondé sur la portée de mon examen, de ma recherche, de mon
analyse et de mon expertise et sous réserve de mes hypothèses et
limitations importantes de la portée, je suis d’avis que la
juste valeur marchande, au 24 février 1995, d’une participation à
100 p. 100 dans MarketVision se situe entre 35 000 $ et 175 000 $.
Si une valeur précise est nécessaire, je propose le point-mitoyen
approximatif de la fourchette précédente, soit 100 000 $.
Je suis d’avis que la juste valeur marchande, au 24 février 1995,
d’une participation à 22,07 % dans MarketVision se situait entre
6 000 $ et 23 000 $, ce qui reflète une participation partielle à
escompter se situant entre 20 % et 40 %. Si une valeur précise est
nécessaire, je propose le point-mitoyen approximatif de la
fourchette précédente, soit 15 000 $.
En arrivant à mon opinion sur la valeur, je me suis fondé en partie
sur les conclusions liées à MarketVision figurant dans un rapport
rédigé par M. Robert Pardo (« M. Pardo »), daté du 28 août 2002
(« Rapport de M. Pardo »). J’ai parlé avec M. Pardo, j’ai examiné
ses compétences pertinentes et je suis convaincu qu’il est très
compétent en matière de logiciel de transactions à terme et du
domaine de transactions à terme.
Mon opinion sur la valeur est fondée davantage sur les
renseignements qui m’ont été donnés et qui sont assujettis aux
« Hypothèses importantes » exposées aux présentes. Le rapport qui
l’accompagne, notamment les annexes et les appendices,
représente une partie intégrale de la présente évaluation et donne
un résumé de mes conclusions et de la méthodologie qui m’a
amené à mon opinion sur la valeur.
[51] Je reviendrai au raisonnement de M. Horvath dans un instant, mais compte
tenu du fait que le rapport de M. Pardo a appuyé l’opinion de M. Horvath, jePage : 43
l’examinerai brièvement. M. Robert Pardo est un conseiller en matière d'opérations
sur marchandises prospère et reconnu. Bien que, en fait, il exprime une opinion sur
la juste valeur marchande, on ne lui a pas expressément demandé de déterminer la
juste valeur marchande de MarketVision, qu’il appelle MV. Dans la lettre écrite
aux avocates de l’intimée, il a indiqué ce qui suit :
[TRADUCTION]
Précisément, vous m’avez demandé de faire des observations et de
vous donner des renseignements et une analyse relativement aux
éléments suivants :
• viabilité de MV;
• rentabilité de MV;
• évaluation de la méthodologie utilisée pour élaborer MV,
notamment une simulation historique de la méthodologie et
des résultats;
• évaluation de la facilité de négociation de MV.
[52] La conclusion de son rapport est ainsi rédigée :
[TRADUCTION]
5.22 Quelles sont les probabilités que la suite MV produise
des profits en temps réel?
La probabilité que tout système commercial produise des profits en
temps réel est fonction de sa résistance. Plus résistant sera le
modèle commercial, et plus exhaustive et exacte sera la simulation
commerciale, alors plus le modèle commercial produira, selon
toute probabilités, des profits en temps réel.
À mon avis, la Suite MV de programmes de transactions est
déficiente en ce qui concerne presque toutes les mesures de
résistance.
Puisque la Suite MV des modèles commerciaux ne fait pas preuve
d’une grande résistance ou que la simulation historique n’est pas si
exhaustive ou suffisante, je suis d’avis qu’il est peu probablePage : 44
qu’elle produise des profits en temps réel pendant une longue
période – sinon jamais.
Puisque la Suite MV des modèles commerciaux manque de
documentation nécessaire pour maintenir, améliorer et mettre à
jour les modèles commerciaux, je la considérerais ne pas être
réalisable comme fondement d’une plate-forme de transactions
professionnelle.
5.23 Le plan d’affaires de la Suite MV est-il viable?
La Suite MV ne constitue pas une plate-forme de transactions
résistante convenable pour la bonne gestion professionnelle de
fonds pour un conseiller en matière d’opérations sur marchandises.
• Il est très peu probable qu’elle produira des bénéfices
d’exploitation durables, et si elle réussit à le faire, les
profits seraient à un taux sensiblement inférieur à celui
documenté pour la Suite MV;
• puisque la recherche et l’élaboration préalables à la création
de la Suite MV ont été mal effectuées, les modèles
commerciaux de la Suite MV manifestent de nombreuses
caractéristiques de systèmes commerciaux non résistantes,
donc, il est peu probable qu’ils produiront des profits en
temps réel;
• en raison des coûts de transaction supplémentaires, liés à
chacune des transactions effectuées par la Suite MV, le
coût des signaux, le capital de roulement qui existe sera fort
probablement réduit pendant une période relativement
courte;
• en raison de l’absence d’inscriptions américaines, le fonds
commun d’immobilisations américain est fermé à la
Suite MV;
• les renseignements présentés relativement au rendement de
la Suite MV et aux titres de compétences de son réalisateur
sont insuffisants et, donc, très peu susceptibles d’attirer
l’intérêt d’investisseurs éventuels;
• les renseignements tels qu’ils sont documentés ne
susciteront certainement pas d’intérêt chez les investisseurs
importants et institutionnels;Page : 45
• en raison du manque de crédibilité de la Suite MV et de son
réalisateur, il est très peu probable que le plan d’affaires de
la Suite MV attire un capital de roulement étranger
important.
Par conséquent, je conclurais que le plan d’affaires de la Suite MV
n’est pas viable.
6. Conclusion
La crédibilité de la Suite MV et de son réalisateur qui est inférieure
aux normes empêcherait l’accès à un public composé de
conseillers en matière d’opérations sur marchandises,
d’investisseurs institutionnels, d’investisseurs importants ou de
tout type d’expert financier professionnel prospère.
À la date de l’évaluation, avant même de considérer MV, des
investisseurs cherchant à investir dans des contrats d’opération à
terme considéreraient les nombreux conseillers en matière
d’opérations sur marchandises et des gestionnaires de fonds
rentables, et qui sont bien connus et qui ont des références à jour.
Si l’on me demandait, à titre de conseiller en matière d’opérations
sur marchandises ou de réalisateur et de distributeur de systèmes
commerciaux, si j’étais intéressé à acquérir ou à travailler avec la
Suite MV de systèmes commerciaux, je refuserais.
À la date de l’évaluation il existait un grand nombre de solutions
de rechange pratiques sous formes de systèmes commerciaux de
bonne qualité et offerts sur le marché, qui proviennent de
fournisseurs de bonne réputation et dignes de foi, qui ont des
rendements antérieurs établis et qui sont offerts sur la base d’un
permis allant de 1 000 $ à 3 000 $. Il existait également de
nombreux services consultatifs en matière de commerce qui sont
autant de bonne réputation, dignes de foi et rentables allant de
722 $ à 12 000 $ par année. Pour de plus amples renseignements,
veuillez consulter l’Annexe D – La Commercialisation d’un
système commercial.
Si on me demandait de recommander MV à mes collègues, à des
investisseurs éventuels ou à des acheteurs de systèmes
commerciaux, je refuserais de le faire en raison de son manque de
documentation, de résistance et de crédibilité.Page : 46
En résumé, la Suite MV de systèmes commerciaux est loin de
répondre même aux normes minimales par lesquelles la plupart des
négociants professionnels, conseillers en matière d’opérations sur
marchandises, experts financiers, ou commerçants de systèmes
commerciaux l’évalueraient.
À titre de personne qui a vendu un certain nombre de systèmes
commerciaux à des investisseurs individuels pour des prix entre
1 000 $ et 25 000 $, il me serait difficile de vendre la Suite MV en
totalité à n’importe qui pour la somme de 500 $. Cependant,
compte tenu du fait quant à mes connaissances de la Suite MV, il
me serait interdit, tant moralement que professionnellement de le
vendre à qui que ce soit.
Fondé sur mon expérience d’achèvement de projets de consultation
à grande échelle à l’intention de certaines des plus grandes
entreprises commerciales professionnelles au monde, je suis d’avis
qu’aucun investisseur institutionnel n’accorderait plus d’une
minute d’intérêt – et encore – à quelque chose qui est documenté si
faiblement et étudié si négligemment que la Suite MV.
À titre de réalisateur de système commercial et de conseiller en
matière d’opérations sur marchandises rentable qui a établi un
rapport avec une des sociétés de conseillers en matière
d’opérations sur marchandises les plus grandes et de longue date
au monde – Dunn Capital Management – il est peu probable qu’un
conseiller en matière d’opérations sur marchandises porterait
attention au déploiement de la Suite MV afin de la commercialiser
à son avantage ou à l’avantage de ses clients.
Vous avez demandé mon opinion professionnelle à titre de
conseiller en matière d’opérations sur marchandises, de réalisateur
professionnel de système commercial et d’expert dans la
conception, la vérification et l’optimisation des systèmes
commerciaux et m’avez demandé d’évaluer la valeur de la
Suite MV. Selon mon opinion très motivée tel qu’elle est détaillée
dans le présent document, je conclus que, en février 1995, la
Suite MV n’a aucune valeur marchande.
[53] Il existe un élément étrangement surréel dans une affaire, lorsqu’une partie
fonde son achat sur une valeur de 55 000 000 $ et l’autre partie soutient que le bien
n’a aucune valeur. Pour ajouter à cette confusion, la même partie qui soutient que
le bien n’a aucune valeur, présente une preuve d’expert selon laquelle une
participation totale (à 100 p. 100) dans le logiciel avait une valeur qui se situait
entre 35 000 $ et 175 000 $ et une participation à 22,07 p. 100 qui se situait entrePage : 47
6 000 $, et 23 000 $, si l’on applique une participation partielle à escompter
figurant entre 20 p. 100 et 40 p. 100. Cependant, dans la réponse, la même partie
(l’intimée) a fait valoir que la juste valeur marchande de MarketVision
(vraisemblablement 100 p. 100) était d’environ 525 000 $. On n’a aucune idée
d’où provient ce chiffre. L’intimée n’a pas cherché à l’appuyer.
[54] M. Horvath a critiqué, sur plusieurs fondements, l’évaluation effectuée par
M. Ozerkevich sur laquelle le prix d’achat de 55 000 000 $ est fondé.
a) b) c) d) e) f) La simulation historique sur laquelle l’évaluation était fondée était fautive en
ce que la période d’essai type n’était pas suffisamment longue et, par
conséquent, cela a mené à des conclusions peu réalistes et à des attentes trop
optimistes. La période actuellement utilisée était de 69 mois, sauf pour les
contrats d’opération à terme DAX 30 qui ont été évalués sur une période de
2,75 années.
Elle comportait un « ajustement de courbe » et une optimisation exagérée.
Essentiellement, ces deux principes signifient à peu près la même chose :
l’ajustement de données historiques afin d’atteindre le résultat le plus
favorable. Ce danger est particulièrement inhérent à l’utilisation des données
historiques dans l’évaluation.
« Évaluation en temps réel » (c.-à-d. l’évaluation n’a pas utilisé des données
historiques, mais des données actuelles) absente ou insuffisante.
Aucune évaluation n’a été effectuée hors échantillon – évaluation du logiciel
dans des périodes qui n’ont pas été utilisées dans la conception du logiciel.
La simulation historique était fondée sur une hypothèse peu réaliste quant au
montant de courtage et de décalage donnant lieu à des profits peu réalistes.
Le décalage représente le montant de la fluctuation du marché du moment
où la demande est placée jusqu’à ce qu’elle soit réalisée.
Selon M. Horvath, l’effet de levier financier, d’un rapport de 4 à 1 du capital
de roulement donné en gage, était excessivement risqué. Ce dernier était, au
départ à tout le moins, de 2 000 000 $. Par conséquent, on a fait remarquer
aux investisseurs que la société de personnes pourrait tirer un revenu d’un
fonds de négociation de 8 000 000 $. J’ai demandé à certains des témoins si
l’effet de levier d’un fonds de 2 000 000 $ sur la base d’un rapport de 4 à 1
signifiait un total de 10 000 000 $ ou un total de 8 000 000 $. Personne n’aPage : 48
semblé être particulièrement clair sur ce que cela signifiait au juste. De toute
façon, comme cela est indiqué ci-dessus, le capital de roulement donné en
gage a continué de diminuer afin de payer les intérêts et les frais de rapports
de transaction.
[55] M. Hovarth a également exprimé l’opinion que le billet d’acquisition
représentait une obligation conditionnelle puisqu’il devait être financé par les
bénéfices d’exploitation. Cela constitue une conclusion de droit, dont je n’ai pas à
déterminer l’exactitude, puisque le billet d’acquisition a été remboursé
intégralement le 31 décembre 1995 par la cession des billets à ordre individuels
donnés aux investisseurs de la société de personnes. Il ne fait aucun doute que les
obligations découlant du billet d’acquisition ont disparu dès qu’elles ont été
établies. La question plus pertinente consiste à savoir si la cession des billets à
ordre individuels donnés à la société de personnes par les commanditaires
constituait un paiement égal à la valeur nominale des billets. J’aborderai cette
question ci-dessous.
[56] Les critiques de M. Horvath à l’égard de MarketVision, de la méthodologie
utilisée pour sa conception et des procédures utilisées dans le rapport d’EMC, ont
sans doute un certain fondement. Je ne crois pas que la preuve appuie la valeur de
55 000 000 $ de MarketVision. Cependant, je ne crois pas non plus que la preuve
présentée par l’intimée appuie la valeur nominale ou la valeur néant qui lui a été
accordée par M. Horvath et M. Pardo. Si les programmes avaient produit le genre
de revenu qui a été prévu de façon optimiste en 1995, il est douteux que quelqu’un
ait questionné le prix ou le sens aigu des affaires des personnes qui ont conclu
l’accord. Le domaine des affaires est parsemé de cadavres de méga-transactions
qui ont, de façon catastrophique, mal tourné. Je n’ai pas besoin de les nommer.
Elles sont abondantes et seront très connues par ceux qui lisent la section des
affaires des journaux. Pourtant, les principaux acteurs des milieux d’affaires qui
ont réussi ces fusions et ces acquisitions spectaculaires, parfois avec une analyse
plus faible que celle qui a été produite pour le lancement de MarketVision, ont été
acclamés comme des génies financiers. Lorsque la structure s’effondre environ une
année plus tard, les gérants d’estrade n’en reviennent pas et demandent :
[TRADUCTION] « Comment ont-ils pu être aussi stupides? Cela était sûrement
évident que, dès le début, l’accord comportait des graines du désastre. »
[57] Le bon sens me dit que, lorsqu’un groupe d’hommes d’affaires et de
professionnels ayant des revenus suffisamment élevés qu’ils sont attirés vers des
abris fiscaux et sont disposés à investir des montants considérables dans des biens
dont ils s’attendent raisonnablement qu’ils produiront un revenu (notamment desPage : 49
montants suffisants pour payer le principal et les intérêts sur leurs billets à ordre) et
un avantage fiscal, lequel, selon les fondateurs munis d’une opinion favorable
provenant d’un cabinet d’avocats renommé, se réalisera, il est aussi déraisonnable
de dire que le bien n’avait aucune valeur, ou presque aucune valeur, que de dire
qu’il avait une valeur de 55 000 000 $. La juste valeur marchande est, dans une
certaine mesure, en fonction de la perception au moment de savoir si nous parlons
des biens réels dans des périodes de boom des dernières années80, des actions
en 1929 avant le krach ou des tulipes exotiques pendant la période de la
tulipomanie en Hollande au XVIIe siècle. Dans le cadre de cette perception, des
attentes irrationnelles ou excessivement optimistes peuvent jouer un rôle. Une
analyse froide effectuée cinq ans après l’événement et après que les prédictions
optimistes ont été prouvées fautives, peut être scientifiquement défendable, mais
elle ne reflète peut-être pas la situation véritable du marché à l’époque. Pour ce
motif, je ne suis pas disposé de considérer les évaluations effectuées par les experts
de la Couronne comme déterminantes. À la prépondérance des probabilités, elles
semblent appuyer le point de vue selon lequel la valeur de 55 000 000 $ est élevée,
un résultat auquel le bon sens aurait amené sans l’aide d’opinions d’experts.
Compte tenu des conclusions tirées ci-dessous, je ne propose pas toutefois
d’accorder une figure précise à la valeur de MarketValue. En fait, la preuve ne me
permet pas de le faire.
[58] Compte tenu des conclusions que j’ai tirées et des motifs selon lesquels je
propose de statuer sur le présent appel, il n’est pas nécessaire que j’aborde toutes
les questions soulevées par l’intimée ou les hypothèses plaidées. Cependant,
certaines entre elles doivent être abordées.
1. Trafalgar II a-t-elle acquis la participation dans MarketVision en vue de tirer
un revenu?
[59] Il n’y a aucun doute que c’est ce qu’elle a fait. Les prédictions peuvent avoir
été trop optimistes, mais les programmes étaient objectivement conçus en vue de
produire un profit et auraient pu le faire.
[60] Lorsqu’on demande l’objectif d’une société en commandite qui conclut une
opération, on doit déterminer quel objectif on doit examiner. Du point de vue
juridique, le commandité est responsable de gérer l’entreprise de la société de
personnes et il est interdit aux commanditaires de faire obstacle aux activités de la
société de personnes ou leur responsabilité ne sera plus limitée. Par conséquent, de
manière théorique, en déterminant l’objectif de la société de personnes, la premièrePage : 50
question doit être posée au commandité, TSLP Management Inc., ou à son
président Me Greg Coleman.
[61] Le témoignage de Me Coleman, selon lequel à titre de président du
commandité, il prévoyait et s’attendait à ce que l’entreprise soit rentable, est sans
équivoque. Je suis conscient que l’intention et le but ne sont pas identiques.
L’intention est subjective. Bien que le but puisse inclure un élément subjectif, il
doit être largement déterminé selon des examens objectifs. Si l’on examine la
documentation présentée aux investisseurs, il est impossible de conclure qu’un des
objectifs de la société de personnes ne consistait pas à tirer un revenu. M. McCoy
était le seul commanditaire appelé à témoigner. Si ses buts sont pertinents, cela est
évident qu’il envisageait son investissement comme une occasion de gagner de
l’argent même si son but le plus important consistait en une déduction fiscale.
[62] J’ai mentionné le critère de l’ERP au début des présents motifs. Il constitue
un aspect de la question portant sur le but de tirer un revenu de l’entreprise ou du
bien. Je ne crois pas que le critère de l’ERP peut s’appliquer en vue de justifier le
refus à la société de personnes (et, par conséquent, aux commanditaires) de la DPA
à l’égard du logiciel. Il s’agit de savoir le montant.
2. La fournisseuse du logiciel (Trafalgar) et l’acheteuse (la société de
personnes Trafalgar II) avaient-elles un lien de dépendance?
[63] Cela est pertinent pour les fins de l’article 69 parce que si un contribuable
acquiert un bien d’une personne avec qui il a un lien de dépendance pour un
montant supérieur à la juste valeur marchande, le contribuable est réputé l’avoir
acquis à sa juste valeur marchande.
[64] En vertu de l’article 251 de la Loi de l’impôt sur le revenu, des personnes
liées sont réputées avoir entre elles un lien de dépendance, et il s’agit d’une question
de fait quant à savoir si des personnes qui ne sont pas liées ont un lien de
dépendance. Dans la version française de la Loi de l’impôt sur le revenu, le principe
de « not dealing with a person at arm's length » est exprimé par l’expression
« avoir un lien de dépendance ».
[65] Trafalgar Research et Trafalgar Capital, les fournisseuses, étaient contrôlées
par Edward Furtak. Si l’on examine la collectivité des commanditaires ou le
commandité, il n’était pas lié à la société de personnes (Voir Chutka c.
La Reine, C.A.F., nos A-267-98, A-268-98, A-269-98, A-270-98, A-271-98,
A-272-98, A-273-98, A-274-98, 22 décembre 2000 (2001 DTC 5093). Cette affaire aPage : 51
été examiné dans les décisions Deptuck c. Canada, 2003 CAF 177, et
Brown c. Canada, 2003 CAF 192). Par conséquent, il reste à déterminer si les
fournisseuses et la société de personnes avaient en fait un lien de dépendance.
[66] La jurisprudence portant sur le principe de lien de dépendance a été
examinée dans la décision RMM Canadian Enterprises Inc. et al. c. La Reine,
C.C.I., nos 94-1732(IT)G, 94-1753(IT)G, 10 avril 1997 (97 DTC 302), aux
pages 310 et 311.
Le juge Bonner a examiné l'expression « lien de
dépendance » dans la décision McNichol (précitée), où, aux pages
117 et 118, il dit ceci :
On utilise communément trois critères pour
déterminer si les parties à une opération ont entre
elles un lien de dépendance. Il s'agit des critères
suivants :
a) l'existence d'une même personne qui dirige les
négociations de deux parties à une transaction,
b) les parties à une transaction agissent de concert et
n'ont pas d'intérêts distincts, et
c) le contrôle « de facto » (réel).
Le critère relatif à l'existence d'une même personne
résulte de deux jugements, notamment en premier
lieu le jugement que la Cour suprême du Canada a
rendu dans l'affaire M.N.R. v. Sheldon's Engineering
Ltd. Aux pages 1113-1114, le juge Locke, qui parlait
au nom de la Cour, a dit ceci :
[TRADUCTION]
Lorsqu'une même personne contrôle
des compagnies directement ou
indirectement, que cette personne soit un
individu ou une compagnie, des compagnies
contrôlées sont, aux termes de cet article,
censées ne pas traiter entre elles à distance.
Les dispositions de cet article mises à part,
dans le cas d'une vente d'éléments d'actif
amortissables par un contribuable à une entitéPage : 52
qu'il contrôle ou par une compagnie contrôlée
par le contribuable à une autre compagnie
également contrôlée par lui, le contribuable
dictant à titre d'actionnaire majoritaire les
conditions de la transaction, on ne peut à mon
avis prétendre sérieusement que les parties
traitaient entre elles à distance et que
l'article 20(2) ne s'appliquait pas.
En second lieu, la décision que le juge Cattanach a
rendue dans l'affaire M.N.R. v. T R Merritt Estate est
également utile. Aux pages 5165-5166, voici ce que
le juge a dit :
[TRADUCTION]
Selon moi, le principe fondamental
sur lequel se fonde la présente analyse est le
suivant : lorsque les négociations menées au
nom de chacune des deux parties au contrat
sont en fait dirigées par le même « cerveau »,
on ne peut dire que les parties traitent à
distance. En d'autres termes, lorsque la preuve
révèle que la même personne « dictait » les
« conditions de la transaction » au nom de
chacune des deux parties, on ne peut dire que
les parties traitaient à distance.
Le critère voulant que les parties agissent de concert
montre jusqu'à quel point il est important que la
négociation ait lieu entre des parties distinctes, qui
cherchent chacune à protéger leurs propres intérêts.
Ce critère est énoncé dans la décision que la
Cour de l'Échiquier a rendue dans l'affaire
Swiss Bank Corporation v. M.N.R. À la page 5241, le
juge Thurlow (tel était alors son titre) a dit ceci :
J'ajouterais que lorsque plusieurs
parties, qu'elles soient des personnes
physiques, des compagnies ou une
combinaison des deux, agissent de concert et
dans le même intérêt pour diriger ou dicter la
conduite d'une autre, le « cerveau » directeur
peut à mon avis être celui de l'ensemble des
parties agissant de concert ou celui d'une
seule d'entre elles qui remplit un rôle ou desPage : 53
fonctions particulières qu'il faut accomplir
pour atteindre l'objectif commun. De plus, à
mon sens, il n'y a lieu de faire aucune
distinction à ce titre entre des personnes qui
agissent à leur propre compte pour en
contrôler d'autres et celles qui, quelque
nombreuses qu'elles soient, se font représenter
par une autre. D'autre part, si l'une des parties
à une transaction agit dans un intérêt différent
de celui des autres ou le représente, le fait que
le but commun soit de diriger les actes d'une
autre partie de façon à obtenir un résultat bien
précis ne suffira pas en soi à enlever à la
transaction son caractère de transaction entre
personnes traitant à distance. Selon moi,
l'affaire Sheldon's Engineering [précitée] en
est un exemple.
Enfin, il est à noter que l'existence d'une relation sans
lien de dépendance est exclue si l'une des parties à
l'opération en cause exerce un contrôle de fait sur
l'autre. À cet égard, on peut mentionner la décision
que la Cour d'appel fédérale a rendue dans l'affaire
Robson Leather Company Ltd. v. M.N.R.,
77 D.T.C. 5106.
Pour les fins de la présente discussion, j'aimerais ajouter un
autre passage du jugement M.N.R. v. Sheldon's Engineering, Ltd.,
55 D.T.C. 1110, dans lequel le juge Locke, en faisant des remarques
au sujet de l'expression en question, a dit ceci, à la page 1113 :
[TRADUCTION]
Il s'agit d'une expression qui est
habituellement employée dans les cas où des
opérations conclues entre des fiduciaires et des
bénéficiaires, des tuteurs et des pupilles, des
mandants et des mandataires ou des procureurs et des
clients sont remises en question. Les raisons pour
lesquelles les opérations conclues entre des personnes
qui ont entre elles pareilles relations peuvent être
attaquées sont soulignées dans les jugements que le
lord chancelier et lord Blackburn ont prononcés dans
l'affaire McPherson v. Watts, 1877, 3 A.C. 254. Ces
considérations ne s'appliquent pas lorsqu'il s'agitPage : 54
d'examiner le sens à attribuer à l'expression telle
qu'elle est employée au paragraphe 20(2).
Je ne crois pas que, dans tous les cas, du simple fait qu'une
relation mandant-mandataire existe entre des personnes, ces
dernières ont nécessairement entre elles un lien de dépendance au
sens de la Loi. Je ne crois pas non plus que si l'on retient les services
de quelqu'un pour accomplir une tâche particulière et qu'on verse à
cette personne une rémunération pour fournir le service, cela veut
nécessairement dire qu'une relation dans laquelle il y a un lien de
dépendance est créée. Ainsi, le procureur qui représente un client
dans une opération peut bien être le mandataire de celui-ci, mais je
ne crois pas que cela veuille nécessairement dire que ces personnes
ont entre elles un lien de dépendance.
Le concept du lien de dépendance a évolué. C'est le jugement
Swiss Bank Corporation et al. v. M.N.R., 72 D.T.C. 6470, qui a le
plus contribué à cette évolution; il y a été statué que lorsqu'un groupe
de personnes, qui par ailleurs n'ont entre elles aucun lien de
dépendance, agissent de concert pour diriger les actes d'un tiers, elles
ont avec cette dernière un lien de dépendance.
[67] Les motifs selon lesquels l’intimée soutient que Trafalgar et la société de
personnes avaient un lien de dépendance sont énoncés aux paragraphes 9ll) et mm)
de la réponse, lesquels sont ainsi rédigés :
[TRADUCTION]
ll) Trafalgar Research, Trafalgar Capital, TSLP et les quatre autres
sociétés de personnes n’avaient pas d’intérêts opposés et lors de la
négociation des modalités et de la vente des unités de la société de
personnes dans Market Vision, ils ont agi de concert;
mm) Trafalgar Research, Trafalgar Capital, TSLP et les quatre autres
sociétés de personnes avaient un lien de dépendance.
[68] L’intimée n’a pas répété l’allégation figurant à la partie C de la réponse,
mais je crois que ce point est en litige. Il a été abordé par la preuve et par la
plaidoirie.
[69] À mon avis, Trafalgar et la société de personnes n’avaient pas un lien de
dépendance. Aucune des parties n’exerçait un contrôle sur l’autre. Il n’existait pas
un même cerveau. L’énoncé selon lequel les parties n’avaient pas d’intérêtsPage : 55
opposés et qu’ils ont « agi d’un commun accord » est soit inexacte ou ne mène pas
à la conclusion que les parties avaient un lien de dépendance. Il est évident qu’on
doit examiner l’affaire au niveau de la société de personnes plutôt qu’au niveau des
commanditaires. Ce point de vue est confirmé par les décisions Deptuck c. Canada
(précitée) et Brown c. Canada (précitée).
[70] M. Furtak et la société de personnes, agissant par l’entremise du commandité
représenté par Me Coleman, avaient chacun leurs propres intérêts – M. Furtak
souhaitait tirer un revenu, et la société de personnes souhaitait avoir le logiciel,
lequel était anticipé de produire un revenu et comporterait des avantages fiscaux.
Selon le témoignage de Me Coleman, lui et M. Furtak ont participé à des
négociations approfondies quant au prix. Dans ce contexte, dire que les parties ont
agi d’un commun accord n’a aucun sens. Cela signifie tout simplement que les
deux parties souhaitaient conclure l’accord. Si cela constitue le type d’acte selon
lequel ils ont « agi d’un commun accord » qui donne lieu à l’existence d’un lien de
dépendance entre les parties à une opération, alors aucune opération commerciale
entre des personnes indépendantes ne serait jamais effectuée sans un lien de
dépendance. Même si nous supposons que M. Furtak et Me Coleman étaient
indifférents quant à savoir si le prix final était de 40 000 000 $, de 55 000 000 $ ou
de 75 000 000 $ – et la preuve n’offre aucun fondement pour une telle
présomption – quoi qu’il puisse prouver, il ne prouve pas qu’ils avaient un lien de
dépendance.
[71] Par conséquent, j’ai conclu que, lors de l’achat du logiciel, les fournisseuses
et la société de personnes Trafalgar II n’avaient aucun lien de dépendance.
3. Les dispositions concernant la fraction à risques et les règles concernant le
recours limité
[72] À l’appui de son refus d’une DPA sur 55 000 000 $ par la société de
personnes et de la perte subséquente subie par les commanditaires, l’intimée a
soulevé les règles concernant le recours limité de l’article 143.2 et les dispositions
concernant la fraction à risques des paragraphes 96(2.1) et (2.2). Une analyse utile
sur la façon dont ces règles s’appliquent aux abris fiscaux de logiciels figurent dans
l’article « Software Investments: Is the Candle Still Worth the Game? » dans la
revue Canadian Tax Journal, et rédigé par Timothy S. Wach.
[73] M. Wach résume les investissements logiciels types de la façon suivante aux
pages 2.2 à 2.4 (notes en bas de page omises) :Page : 56
[TRADUCTION]
Un aperçu de la structure type
On peut s’attendre à ce qu’un investissement logiciel type ait la
structure suivante :
1) Une société de personnes est formée en vue d’acquérir et
d’exploiter le logiciel en le reproduisant, le commercialisant et en
le vendant.
2) Des investisseurs acquiert une participation dans la
société de personnes, habituellement par une combinaison
d’espèces et un ou plusieurs billets à ordre. De façon subsidiaire,
les investisseurs peuvent contribuer de l’argent et assumer une
dette engagée antérieurement ou subséquemment par la société de
personnes. Dans l’un ou l’autre des situations, la structure de toute
dette « à long terme » des investisseurs sera susceptible d’être
assujetti aux règles proposées sur les dettes à recours limité et, par
conséquent, aura un recours complet à l’égard de l’investisseur et
sera habituellement structuré de façon à avoir une date d’échéance
d’environ dix ans et à porter intérêt à un taux d’au moins égal au
taux prescrit par la Loi afin de qualifier pour une exemption
relativement à ces règles prévues au paragraphe 143.2(7). Ainsi,
pour y qualifier, l’investisseur devra en fait payer cet intérêt annuel
ou, au plus tard, 60 jours après la fin de chaque année d’imposition.
3) La société de personnes acquerra le logiciel d’un
fournisseur tiers ayant aucun lien de dépendance. Le prix
d’acquisition sera payé à même l’argent provenant des
investisseurs et par la dette. Tel que cela est indiqué ci-dessus, la
dette peut prendre la forme d’une cession des billets de
l’investisseur, le cas échéant, fournis par les investisseurs lors de
l’acquisition de leurs participations dans la société de personnes,
ou être la dette de la société de personnes qui est par la suite
assumée par les investisseurs, si le financement de leurs
participations dans la société de personnes était ainsi.
4) La société de personnes engagera souvent la
fournisseuse ou un tiers lié à cette dernière (le « concessionnaire »)
à commercialiser, à mettre en circulation et à vendre des copies du
logiciel, à effectuer toute amélioration ou mise à jour nécessaire ou
utile et à fournir une aide technique relativement au logiciel. Le
concessionnaire gagnera des frais en contrepartie de la fourniture
de ces services à la société de personnes. Le concessionnaire ou laPage : 57
fournisseuse du logiciel fournira, habituellement, des déclarations
dans les ententes d’acquisition et de distribution avec la société de
personnes relativement aux questions telles l’état et la qualité du
logiciel, les ventes et les activités de soutien à entreprendre et les
niveaux attendus de la vente du logiciel.
5) La société de personnes déduira une DPA au maximum
permis, ce qui correspond à un défalcation du coût du logiciel sur
une période de deux ans. Cela occasionnera habituellement des
pertes aux fins de l’impôt pour la société de personnes et les
investisseurs relativement aux deux premiers exercices de la
société de personnes.
6) Lors des exercices suivants, les revenus de la société de
personnes seront supérieurs aux déductions et occasionnera un
revenu imposable pour les investisseurs et la société de personnes.
Tel que cela a déjà été mentionné, la dette de l’investisseur
doit être structurée d’une telle façon à s’assurer que les règles
proposées sur les dettes à recours limité ne s’appliquent pas pour
réduire, de façon suffisante, le coût du logiciel à la société de
personnes ou limiter le transfert des pertes subies par la société de
personnes aux investisseurs pendant les deux premiers exercices de
la société de personnes. En conséquence, toute dette exigible par
les investisseurs doit être structurée d’une telle façon à être
admissible à l’exemption des règles sur les dettes à recours limité,
tel que cela a été décrit ci-dessus. De plus, la société de personnes
n’aura habituellement pas de dette, ou elle sera assujettie aux effets
conjugués découlant des paragraphes 143.2(6) et (8) proposés, ce
qui réduira en fait les coûts liés au logiciel qu’assume la société de
personnes par le montant de la dette non payée de la société de
personnes aussi longtemps que la dette reste impayée. Les
structures liées à la dette des investisseurs engagée par la
souscription d’unités de la société de personnes, qui est cédée à un
fournisseur de logiciel à titre de paiement pour ce dernier, et celles
liées à la dette de la société de personnes engagée par l’acquisition
du logiciel, qui est assumée par les investisseurs, sont conçues en
vue de frayer un chemin à travers de ces règles.
La structure des relations entre les parties doit également
tenir compte de l’application éventuelle des soi-disant dispositions
concernant la fraction à risques énoncées aux paragraphes 96(2.1)
à (2.7). En conséquence, par exemple, les investisseurs ne peuvent
avoir aucune dette envers la société de personnes ou envers une
partie avec laquelle la société de personnes a un lien de
dépendance ou, si l’investisseur a en fait une telle dette, il faudraPage : 58
s’assurer que la dette est éliminée (par exemple, en la cédant au
complet à un fournisseur tiers du logiciel, sans recours par le
fournisseur du logiciel à l’égard de la société de personnes) avant
la fin du premier exercice de la société de personnes. Sinon, des
limitations portant sur le transfert des pertes de la société de
personnes à l’investisseur peuvent être imposées par l’application
des dispositions concernant la fraction à risques.
[74] Il est évident que les dispositions consistent en une sorte de disposition
d’anti-évitement et sont conçues en vue de s’assurer que les commanditaires et les
investisseurs d’un abri fiscal (ce en quoi consiste MarketVision) ne sont pas
autorisés à déduire des pertes qui, du point de vue économique réaliste, n’aura
aucune conséquence sur leurs ressources financières. Si l’investissement est
structuré de façon à ce que le seul argent à risque de l’investisseur soit le coût réel,
il n’est pas nécessaire d’examiner l’application de dispositions qui donnent le
même résultat. Si le tort qu’une règle anti-évitement visa à remédier a déjà été
éliminé par la façon dont l’opération est structurée, il n’est pas nécessaire
d’examiner si la règle pouvait prévenir le tort si la structure inhérente de la
transaction ne l’avait pas déjà fait.
[75] Ce que je ne peux admettre est la tentative de la Couronne de combiner les
paragraphes 96(2.1) et (2.2) avec l’article 143.2.
[76] L’intimée soutient que la conséquence découlant de la lecture des
paragraphes 96(2.1) et (2.2) ensemble avec le paragraphe 143.2(8) est la réduction
du montant de la fraction à risques de l'intérêt de l’appelant à zéro.
[77] Selon l’affirmation de l’intimée, le montant de la fraction à risques est réduit
à zéro suivant le calcul suivant :
Point Montant ($) Alinéa
Départ Coût des unités de l’appelant dans T2 150 000 alinéa
96(2.2)a)
Réduit au Coût tel qu’il est modifié en vertu du
paragraphe 143.2(6)
43 500 alinéa
96(2.2)a)
Plus Revenu de T2 pour l’exercice se
terminant en 1995
0 alinéa
96(2.2)b)
Moins Dette exigible envers
Trafalgar Capital à la fin de 1995,
excluant les montants déjà touchés
par le paragraphe 143.2(6)
24 000 alinéa
96(2.2)c)
Moins Le billet à ordre, même s’il est S.O. alinéaPage : 59
exigible à une partie ayant un lien de
dépendance (Trafalgar Capital), n’est
pas soustrait parce qu’il est déjà
touché par le paragraphe 143.2(6)
96(2.2)d)
Moins L’avantage accordé par le rendement
annuel moyen garanti de 18 %
142 339 alinéa
96(2.2)d)
Moins L’avantage accordé par l’achat
garanti d’un certain nombre de
rapports de transactions de
Trafalgar Capital à 20 $US par
rapport
(638 400 $CAN x 10 ans x 1,24 % de
la part proportionnelle de l’appelant)
78 879 alinéa
96(2.2)d)
Fraction
à risques
0
[78] Puisque j’ai conclu qu’il n’est pas nécessaire de tenir compte de
l’application du paragraphe 96(2.2) et de l’article 143.2, je peux brièvement
aborder le calcul.
[79] Outre le fait que ce calcul donne un résultat anormal sinon absurde selon
lequel le montant de la fraction à risques de l’appelant s’élève à moins 201 178 $1
et que même l’argent avancé par l’appelant est éliminé du montant de la fraction à
risques, je crois, pour plusieurs motifs, que le calcul comporte des lacunes.
a) En vertu de l’alinéa 96(2.2)c), la dette exigible à Trafalgar à la fin de 1995
(24 000 $ en raison de la cession des billets) ne réduit pas davantage le
montant de la fraction à risques parce que Trafalgar et la société de
personnes n’ont pas de lien de dépendance.
1 Le calcul de l’intimée donne un montant négatif de 201 178 $, ce que l’intimée affirme est
égal à zéro. On pourrait soutenir que l’article 257 le justifie dans une certaine mesure
puisque, sauf indication contraire, ce dernier prévoit que des montants ou résultats négatifs
découlant d’une formule algébrique sont réputées être nuls. Les dispositions concernant la
fraction à risques ne comprennent pas une formule algébrique. Heureusement, la question
quelque peu ésotérique ayant trait à un montant négatif de fraction à risques constitue une
question qui est reportée à une autre occasion.b) c) Page : 60
Tel que cela est annoncé dans la plaidoirie de l’intimée, on arrive au montant
de 142 339 $ de la façon suivante :
5. Trafalgar Capital et Trafalgar Research déclarent et
garantissent un rendement annuel moyen d’au moins
18 p. 100 du capital de roulement donné en gage mise à
profit jusqu’au 30 novembre 2004. Un rendement annuel de
18 p. 100 donnerait, sur 8 millions de dollars, un montant
de 1 440 000 $. Selon le rapport de Horvath, sur une
période de dix ans, un rendement annuel moyen de
18 p. 100 équivaudrait à un rendement total de 180 p. 100
ou de 14 400 000 $. T2 avait droit à seulement 80 p. 100 de
ce montant, soit 11 520 000 $. L’avantage dont a profité
l’appelant de sa part proportionnelle de 1,24 p. 100
(150 unités du total de 12 140 unités dans la société de
personnes) de ce montant est égal à 142 339 $CAN.
Même si l’alinéa 96(2.2)d) s’appliquait, le fait d’additionner tout simplement
les paiements qui auraient pu être versés au cours d’une période de dix ans
n’est pas la façon de déterminer le « montant ou avantage », peu importe si
le logiciel a produit de façon indépendante un profit de 18 p. 100 par année.
Ce calcul numérique est peu édifiant. Je souligne que M. Horvath n’a pas
présenté la valeur actualisée à laquelle il est arrivé même s’il affirme que la
valeur actualisée du billet d’acquisition ayant une date d’échéance de dix ans
était presque nulle.
On peut formuler la même objection relativement au montant de 78 879 $
qui ne représente que le total des frais de rapports de transactions à être
payés sur une période de dix ans. En plus de toutes les autres objections, les
frais de rapports de transactions n’étaient payables qu’aussi longtemps que
le billet d’acquisition restait impayé. Le billet a été remboursé intégralement
le 31 décembre 1995.
[80] Depuis que la présente affaire a été entendue, la Cour d’appel fédérale a
rendue une décision dans l’affaire Peter Brown c. Canada (précitée). Il est utile
d’en tenir compte pour les conseils qu’elle peut offrir à la présente affaire. Cette
dernière portait, comme en l’espèce, sur une DPA de logiciel. Le juge Rip a conclu
que la société de personnes et la fournisseuse du logiciel avaient un lien de
dépendance ayant comme résultat l’application de l’article 69 en vue de réduire le
prix d’achat du logiciel à sa juste valeur marchande. Le juge Rip a conclu que
cette valeur était environ la moitié du prix d’achat. La Cour d’appel fédérale n’a
pas infirmé ses conclusions portant sur ces deux points. Le juge Rip a conclu quePage : 61
le seul montant de la fraction à risques de l’appelant était le montant du prix
d’achat des unités de l’appelant dans la société de personnes versé en espèces
(4 000 $ par unité). Il a toutefois conclu que le coût des unités de l’appelant
représenté par sa prise en charge de la part proportionnelle du billet d’acquisition
(6 000 $ par unité) n’était pas un montant de la fraction à risques.
[81] La Cour d’appel fédérale a modifié cette partie du jugement afin de réduire
le montant de la fraction à risques à 2 000 $. Le fondement de cette conclusion
était que selon certaines modifications effectuées aux ententes par la société de
personnes, les commanditaires pouvaient échanger leurs unités pour un montant de
8 000 $. Par conséquent, le risque économique réel des commanditaires n’était pas
les 4 000 $ qu’ils ont investis, mais la différence entre le coût de 10 000 $ et le
montant de 8 000 $, soit le montant qu’ils auraient reçu en disposant de leurs
unités. S’ils exerçaient leur droit à l’encaissement par anticipation, le plus qu’ils
perdraient en bout de ligne serait un montant de 2 000 $.
[82] La Couronne a soutenu qu’en plus des 8 000 $ par unité payables sur
l’exercice du droit à l’encaissement par anticipation, le commanditaire avait le
droit de recevoir des actions dans la fournisseuse, soit
American Software Corporation, et, par conséquent, le montant de la fraction à
risques était déduit davantage par la valeur des actions. La Cour d’appel fédérale
n’a pas accepté cet argument au motif que la valeur des actions était
indéterminable.
[83] Il existe des différences importantes entre l’affaire Brown et celle en
l’espèce. D’une part, j’ai conclu que les fournisseuses et la société de personnes
n’avaient aucun lien de dépendance. D’autre part, la détermination du montant de
la fraction à risques est très différente en raison du droit à l’encaissement par
anticipation dans l’affaire Brown.
[84] Toutefois, une analyse très utile figure dans la décision de la
Cour d'appel fédérale portant sur des parties des dispositions concernant la fraction
à risques. Voici ce que le juge Rothstein a affirmé au paragraphe 37 :
D'une façon générale, les dispositions concernant la fraction à
risque de la Loi de l'impôt sur le revenu restreignent au capital de
risque, aux fins de l'impôt, les pertes subies par les commanditaires à
l'égard d'une société en commandite.4. Page : 62
Le logiciel est-il un bien donné en location à bail au sens du
paragraphe 1100(17) du Règlement de sorte que la demande de la DPA est
limitée par le paragraphe 1100(15)?
[85] Le paragraphe 1100(17) du Règlement définit le « bien donné en location à
bail » d’un contribuable ou d’une société de personnes comme un bien
amortissable.
lorsque ces biens sont la propriété du contribuable ou de la société de
personnes, conjointement avec une autre personne ou autrement, si,
au cours de l'année d'imposition à l'égard de laquelle l'expression
s'applique, le bien a été utilisé par le contribuable ou la société de
personnes principalement pour gagner ou produire un revenu brut
constitué d'un loyer, d'une redevance ou d'un revenu de location [...]
[86] Les profits de la filiale commune par laquelle la société de personnes
prévoyait partager les profits étaient des bénéfices d’exploitation découlant de la
commercialisation des contrats d’opération à terme. Il est absolument impossible
que cela peut être appelé un loyer, une redevance ou un revenu de location.
5. Le montant exigible en vertu du billet d’acquisition était-il conditionnel?
[87] Le fondement de l’argument de la Couronne est que l’obligation est
conditionnelle s’il n’existe pas de responsabilité avant la réalisation d’un
événement qui peut ou non avoir lieu. Le fondement juridique sur lequel
l’argument est fondé est inattaquable : Winter v. IRC, [1961] 3 All E.R. 855,
à la page 859; Wawang Forest Products Ltd. c. La Reine., C.F.C., no A-153-99,
26 mars 2001 (2002 CarswellNat 528).
[88] Il n’existe toutefois rien dans le billet d’acquisition pour justifier la
conclusion selon laquelle il était conditionnel. Quel que soit son effet, le fait que
l’obligataire en vertu du billet avait également certaines obligations découlant de
l’accord d’acquisition vis-à-vis le débiteur ne rend pas le billet conditionnel.
[89] La question de savoir si le billet d’acquisition était conditionnel est sans
pertinence puisque le billet a été remboursé immédiatement. La condition, quelle
qu’elle soit, à laquelle le billet aurait pu être assujetti, le cas échéant, a disparu
lorsque l’obligation a été intégralement remplie.
[90] L’intimée a également soutenu dans sa plaidoirie écrite que les
billets à ordre des commanditaires étaient conditionnels. Ce point n’est mentionnéPage : 63
nulle part dans la réponse à l’avis d’appel, et l’appelant n’a aucune obligation de
tenter de répondre à l’argument. Quoi qu’il en soit, à première vue, le billet à ordre
de l’appelant n’était pas conditionnel.
[91] L’intimée soutient que les billets deviennent conditionnels en raison de la
garantie du rendement de 18 p. 100 et de la garantie de paiement d’un certain
nombre de frais de rapports de transactions, lesquelles ont été données à la société
de personnes en vertu de l’accord d’acquisition de logiciel. Bien que la société de
personnes ait pu avoir une cause d’action à l’encontre de Trafalgar, l’obligation
découlant des billets à ordre de payer le principal et les intérêts ne dépendent pas
sur le respect par Trafalgar de ses obligations découlant de l’accord d’acquisition
de logiciel.
[92] L’avocat de l’intimée fait valoir que la « condition » qu’il soutient est liée au
billet d’acquisition occasionné par les différentes obligations, déclarations et
garanties qui ont été données à la société de personnes par Trafalgar était, après
l’extinction du billet d’acquisition par la cession des billets à ordre des
commanditaires, transférée aux billets à ordre des commanditaires. Je n’y vois pas
une conclusion juste sur le plan juridique, mais par respect pour l’avocat de
l’intimée et parce que le point est important, je reproduirai sa plaidoirie écrite
intégralement.
[TRADUCTION]
96. b) Les billets à ordre
Les considérations de l’analyse à savoir si les billets à ordre
sont conditionnels sont les suivantes :
• Les garanties données par Trafalgar Capital et
Trafalgar Research dans l’accord relatif à
l’acquisition du logiciel et au capital de roulement
donné en gage avaient un délai prescrit. « Jusqu’à
ce que le principal et l’intérêt exigibles en vertu du
billet d’acquisition étaient remboursés
intégralement [...] » (article 10.01). Selon la cession
des billets à ordre par T2 à Trafalgar Capital, T2
était sans doute libérée de toute responsabilité
découlant du billet d’acquisition. Pour que T2
puisse respecter son obligation de
commercialisation, les garanties devaient demeurerPage : 64
en vigueur même si la cession et la libération ont eu
lieu.
Me Coleman a témoigné que les renvois au billet
d’acquisition dans l’accord d’acquisition de logiciel
et de capital de roulement donné engage auraient dû
être à l’égard des billets à ordre des commanditaires
de T2. Selon le témoignage de Me Coleman, malgré
la cession à Trafalgar Capital par T2 des
billets à ordre, les garanties ont demeuré en vigueur.
Me Coleman a contredit les modalités d’un
document important de l’offre de T2 – l’accord
d’acquisition de logiciel et de capital de roulement
donné en gage. Me Coleman, par l’entremise de
TSLP Management, était une partie au contrat. Les
modalités des billets à ordre ne peuvent être
déterminantes lorsque les parties ne respectent pas
ou ne peuvent pas respecter les autres accords
pertinents;
A-2, onglet 7, Accord d’acquisition de
logiciel et de capital de roulement donné en
gage, § 10.01n)
A-2, onglet 12, Cession des billets à ordre,
page 2, paragraphe 3 de la transcription,
le 3 octobre 2002, page 604, lignes 9 à 22
• compte tenu de l’importance des contradictions de
Me Coleman, ces dernières soulèvent des doutes
quant à savoir si l’intention d’appliquer la
responsabilité des commanditaires avait jamais été
voulue;
• si les garanties demeuraient en vigueur, la
responsabilité de payer la dette découlant des
billets à ordre était alors conditionnelle. Nous
prouverons cela ci-dessous;
• si un taux de rendement annuel moyen de 18 p. 100
n’était pas atteint, T2 pouvait nommer la majorité
des membres du conseil d’administration de
Trafalgar Capital. Le nouveau conseil pouvait
effacer la dette ou prolonger la date d’échéance;Page : 65
97. 98. 99. A-2, onglet 7, Accord d’acquisition de
logiciel et de capital de roulement donné en
gage, article 11.05
• L’appelant n’avait pas une intention claire de
rembourser les billets à ordre à son échéance.
Transcription, le 2 octobre 2002, page 393,
lignes 3 à 9
c) Si les garanties demeurent en vigueur
Ce qui importe dans la détermination de l’obligation
conditionnelle est la relation entre les garanties données par
Trafalgar Capital et Trafalgar Research et la dette, le cas
échéant, des commanditaires de Trafalgar Capital.
Huang & Danczkay Ltd c. M.R.N.,
C.A.F., no A-500-98, 19 septembre 2000
(2000 CarswellNat 1951), au paragraphe 19
Dans l’affaire Brown, une affaire semblable à celle en
l’espèce, une responsabilité était assujettie à une garantie
d’un autre contrat qui rendait la responsabilité
conditionnelle.
Brown c. R.,
C.C.I., no 97-3264(IT)G, 15 novembre 2001,
(2001 CarswellNat 2574) (appel en instance)
Dans cette affaire, un billet d’acquisition était assujetti aux
modalités d’un contrat de droits d’utilisation de logiciel. Ce
dernier comportait une clause de déclaration par laquelle le
fournisseur garantissait que certains jeux vidéo transférés à
la société de personnes auraient un niveau minimum de
ventes. Le contrat de droits d’utilisation de logiciel
prévoyait que la clause de déclaration incitait la société de
personnes à conclure ce contrat.
Brown, précitée, aux paragraphes 154, 158, 172, et
179
100. La Cour de l’impôt a conclu que la clause de déclaration
constituait une modalité du contrat de droits d’utilisation dePage : 66
101. logiciel puisqu’elle incitait la société de personnes à
conclure ce contrat. Le défaut de respecter cette modalité
occasionnerait une action pour violation de contrat.
Brown, précitée, aux paragraphes 167, 171, 174
et 189
Par conséquent, la Cour a conclu ce qui suit :
[...] que l'ensemble de la preuve révèle que
l'obligation constituée par le billet d'acquisition était
assujettie, entre autres dispositions de l'accord sur les
logiciels et des accords modificateurs nos 1, 2 et 3, à la
clause de déclaration. Cette obligation était un passif
éventuel.
Brown c. R., précitée, aux paragraphes 171, 174 et
189
102. À l’instar du fournisseur dans l’affaire Brown,
Trafalgar Capital (et Trafalgar Research) a déclaré et a
garanti un certain rendement minimum annuel sur le capital
de roulement donné en gage et le nombre de rapports de
transactions à être achetés. Tout comme le contrat de droits
d’utilisation de logiciel et la clause de déclaration dans
l’affaire Brown, Trafalgar Capital et Trafalgar Research,
dans l’accord d’acquisition de logiciel et de capital de
roulement donné en gage, reconnaissent qu’en concluant
l’accord, T2 s’est fiée sur ces déclarations et ces garanties.
A-2, onglet 7, Accord d’acquisition de logiciel et de
capital de roulement donné en gage, daté du
24 février 1995, § 10.01n)
103. Les dettes des commanditaires de T2 étaient assujetties aux
garanties données par Trafalgar Capital et
Trafalgar Research, et, par conséquent, elles constituent des
obligations conditionnelles.
[93] Je ne crois pas que ces considérations établissent que les billets à ordre
étaient conditionnels. À première vue, ils ont demeuré absolus. Le
billet d’acquisition a été éteint par la cession des billets à ordre des
commanditaires.Page : 67
[94] Les avocats de l’intimée ont mentionné la décision du juge Rip dans l’affaire
Brown c. La Reine, C.C.I., no97-3264(IT)G, 15 novembre 2001 (2001 DTC 1094).
La Cour d’appel fédérale a rendu sa décision sur l’appel, et j’ai déjà discuté de
cette affaire. En outre, les faits dans ces affaires relatives aux abris fiscaux liés aux
logiciels diffèrent tous d’un degré plus ou moins élevé. Cependant, l’avocat de
l’intimée a mentionné que le juge Rip a conclu que le billet d’acquisition dans
l’affaire Brown était assujetti à la clause de déclaration dans le contrat de droits
d’utilisation de logiciel, modifié, et par conséquent, l’obligation découlant du
billet d’acquisition était conditionnelle. En l’espèce, le billet d’acquisition était
assujetti à l’accord d’acquisition de logiciel, mais le billet d’acquisition a été payé
intégralement.
[95] Je ne crois pas que la position de Me Coleman selon laquelle les renvoies
dans l’accord d’acquisition de logiciel auraient dû viser les billets à ordre des
commanditaires peut modifier le rapport juridique créé par les documents. On ne
peut pas ignorer la conséquence juridique d’un document ou y attribuer une
signification qui diffère de son libellé uniquement parce qu’une partie croit qu’elle
aurait dû dire autre chose. Accepter l’argument de l’intimée serait un nouvel écart
du droit de la rectification des contrats.
[96] À mon avis, les billets à ordre n’étaient pas conditionnels. Cependant,
comme je l’ai mentionné ailleurs dans le présent jugement, ils pouvaient être
transférés par les commanditaires à une autre entité et les commanditaires
pourraient échapper en fait aux obligations découlant de ces billets.
[97] J’en viens maintenant aux questions les plus pertinentes en l’espèce.
[98] Était-il raisonnable pour la société de personnes de demander une DPA sur
la base d’un prix d’achat de 12 140 000 $? La réponse à cette question exige la
détermination du coût réel du logiciel par rapport à la société de personnes.
Le point de départ évident est le montant de 3 520 600 $ payé en espèces.
[99] Quel autre montant a été payé? Le billet d’acquisition pour le principal de
8 619 400 $ existait pendant une fraction d’une seconde jusqu’à ce qu’il soit payé
intégralement et remplacé par les billets à ordre des commanditaires. Il ne s’agit
pas de savoir si ces billets étaient conditionnels. Ils ne l’étaient pas. La vraie
question est la suivante : Quelle était la valeur de ces billets?Page : 68
[100] Pour plusieurs motifs, je ne crois pas que l’on puisse peut tenir compte de la
pleine valeur nominale des billets à ordre échus en 1995 dans la détermination du
coût du logiciel par rapport à la société de personnes.
a) b) c) Les commanditaires pouvaient se libérer de leurs obligations découlant des
billets en les cédant à un tiers et en s’assurant que le tiers assume
l’obligation. Cette dernière pouvait être une société fictive de prête-nom.
Selon l’article 11.05 de l’accord d’acquisition de logiciel, si le logiciel ne
produisait pas un bénéfice d’exploitation moyen d’au moins 16 p. 100 du
capital de roulement donné en gage mise à profit pendant la période du
1er janvier 1995 au 31 décembre 2004, la société de personnes a le droit de
remplacer le conseil d’administration de Trafalgar Capital. Bien que, en
pratique, ce droit a peu de valeur, si la société de personnes prenait le
contrôle du conseil d’administration de Trafalgar Capital, cela constituerait
un obstacle important au recouvrement des billets à ordre par Trafalgar.
Les deux motifs ci-dessus sont probablement suffisants pour justifier les
doutes sérieux relativement à la valeur des billes à ordre des
commanditaires. Il existe toutefois un autre point que j’ai de la difficulté à
expliquer puisque mon opinion est fondée sur mes instincts commerciaux et
de bon sens plutôt que sur une analyse strictement logique et juridique. Il
constitue néanmoins une réserve importante, et je tenterai d’expliquer les
raisons pour lesquelles il me préoccupe.
Il existe quelque chose de très anormal par rapport à ces billets à ordre et, en
fait, par rapport à cet aspect de l’arrangement dans son ensemble.
Habituellement, si une personne achète un bien pour, par exemple, 1 000 $
et donne 400 $ en espèces au fournisseur et un billet à ordre pour 600 $, avec
un taux d’intérêt commercial et une date d’échéance d’un certain nombre
d’années futures, il ne serait jamais proposé que le coût du bien soit autre
que 1 000 $. Il n’est pas courant d’attribuer une valeur actualisée au billet.
Le prix est celui qui est déclaré, et le fait qu’il soit partiellement représenté
par un billet à ordre ne signifie pas que le coût à l’acheteur ou les produits
du fournisseur devraient être réduits.
Est-ce que c’est le cas en l’espèce? Je ne le crois pas. Nous avons un
billet d’acquisition lié à un accord complexe entre la fournisseuse et la
société de personnes par laquelle la fournisseuse s’oblige à se livrer aux
activités de la commercialisation et de payer des frais de rapports dePage : 69
transactions qui ont comme objectif de rembourser le principal et les intérêts
du billet d’acquisition et de produire un profit. Le billet disparaît dès qu’il
est signé. Elle est remplacée par des billets qui ne constituent pas des
obligations de la société de personnes, qui achète le bien, mais des
commanditaires individuels. Il s’agit d’une question de remplir les
obligations de la société de personnes découlant du billet d’acquisition par la
fournisseuse en acceptant un bien. En fait, le bien est représenté par les
billets donnés par les commanditaires à la société de personnes, mais il
aurait pu être tout autre bien et ce bien doit être évalué. (Voir Gold Coast
Selection Trust Limited v. Humphrey (Inspector of Taxes), [1948] A.C. 459,
à la page 472.)
Certaines obligations découlant de l’accord disparaissent en même temps
que le billet d’acquisition, mais d’autres demeurent. Trafalgar, la
fournisseuse, continue néanmoins d’effectuer des paiements à la société de
personnes comme si le billet d’acquisition existait toujours. La seule façon
dont elle peut effectuer ces paiements est en pigeant dans le fonds appelé le
capital de roulement donné en gage qui est censé être utilisé aux fins
commerciales. La source initiale de ce fonds était en fait le même montant
d’argent que les commanditaires ont versé pour acheter leurs unités dans la
société de personnes. Il leur revient par l’entremise de la société de
personnes à titre de revenu appliqué sur le principal et les intérêts découlant
des billets.
Le fait que les parties semblent avoir écarté la conséquence juridique
relativement à la disparition du billet d’acquisition mène à la conclusion
selon laquelle ils ne s’attendaient pas à appliquer les billets des
commanditaires et ont reconnu que toute tentative de le faire ferait face à des
mesures de protection.
Pour ces motifs, je ne vois pas comment il serait raisonnable d’estimer que
ces billets ont une valeur égale à leur valeur nominale lorsqu’ils sont
inextricablement liés aux obligations, réelles ou assumés, du détenteur. Il
serait naïf de présumer que Trafalgar pouvait exiger le paiement des
billets lors de leur échéance et de s’attendre à recevoir un chèque par retour
du courrier. Toute tentative d’exiger le paiement des billets ferait face à
d’innombrables mesures de protection.
[101] Même si, dans la détermination du coût du logiciel pour la société de
personnes, on doit tenir compte de la valeur des billets à ordre des commanditaires,Page : 70
lesquels ont été cédés à Trafalgar en vue de satisfaire le billet d’acquisition, et pour
les motifs indiqués ci-dessus, je m’interroge quant à leur valeur, s’ils en ont une.
Cependant, les parties doivent avoir l’occasion d’aborder la question portant sur la
valeur.
[102] En statuant sur l’affaire, la raison pour laquelle je ne me fonde pas sur les
dispositions concernant la fraction à risques ou les règles à recours limités s’appuie
sur l’opinion selon laquelle les obligations découlant des billets d’acquisition ont
disparu le 31 décembre 1995. Si cette hypothèse est fautive et que les obligations
de Trafalgar ont demeuré comme si les billets d’acquisition n’étaient pas payés
intégralement, je serais obligé d’examiner la mesure dans laquelle les dispositions
concernant la fraction à risques et les règles à recours limités ont touché le coût du
logiciel ou la perte déductible par les commanditaires. La façon dont la présente
affaire est tranchée aboutit essentiellement au même résultat que l’on aurait obtenu
par l’application de ces règles.
[103] L’article 80 de la Loi de l’impôt sur le revenu n’a pas été invoqué et, par
conséquent, je le mentionnerai qu’en passant. Il comprend un code quelque peu
complexe ayant trait à l’effet d’acquitter une dette pour un montant inférieur à
celui auquel la dette a été émise. Un effet consiste à réduire le coût en capital d’un
bien amortissable par un « montant remis ». J’estime que lorsque le
billet d’acquisition d’un montant de 8 619 400 $ a été éteint par la cession des
billets à ordre ayant une échéance dix années plus tard, lesquels ont une valeur
douteuse, on peut soutenir que le coût en capital du bien amortissable autrement
déterminé pour lequel le billet d’acquisition a été émis devrait être réduit par la
différence entre la valeur nominale du billet d’acquisition et la valeur des
billets à ordre. Cependant, l’article 80 n’a pas été invoqué et je ne ferai aucune
autre observation sur ce point.Page : 71
[104] À mon avis, la décision appropriée en l’espèce est de l’accueillir et de
déférer la cotisation au ministre du Revenu national pour nouvel examen et
nouvelle cotisation aux motifs que le coût pour Trafalgar II de 22,07 p. 100 de
MarketVision était de 3 530 600 $ plus la valeur, le cas échéant, au
31 décembre 1995 des billets à ordre des commanditaires, lesquels ont été cédés à
Trafalgar. Si les parties peuvent s’entendre sur la valeur, je demanderai qu’elles en
avisent la Cour et le chiffre pourrait être incluse dans le jugement formel. Si les
parties ne peuvent pas s’entendre sur la valeur des billets à ordre, je suis disposé, à
la demande des avocats, à rouvrir l’affaire afin d’entendre d’autres représentations
et, le cas échéant, la preuve portant sur ce point. Je suis également disposé à
entendre des observations sur les dépens.
Signé à Ottawa, Canada, ce 15e jour de mai 2003.
« D. G. H. Bowman"
Juge en chef adjoint
Traduction certifiée conforme
ce 29e jour de mars 2004.
Crystal Lefebvre, traductrice
